招标投标买卖合同订立形式的认定

——广州市南沙区机关行政事务管理办公室与广州元泓农业发展有限公司招标投标买卖合同纠纷案

林幼吟  林琳  林兰

裁判要旨：

原告起诉之前向审计机关所作的陈述不是民事诉讼上的自认，对方不能据此免除举证责任。招标人和中标人应该按照招标投标文件订立书面合同而非口头承诺，双方也不得就合同的价款等主要条款再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

案例索引：

一审：广州市南沙区人民法院（2020）粤0115民初123号。

二审：广州市中级人民法院（2020）粤01民终22681号。

一、案情

上诉人（原审被告）：广州元泓农业发展有限公司（以下简称元泓公司）。

被上诉人（原审原告）：广州市南沙区机关行政事务管理办公室（以下简称区行政办）。

2016年8月4日，广东采联采购招标有限公司发布《服务采购公开招标文件》。第一条：本项目为广州市南沙区机关餐厅食材配送服务资格。第四条：本项目货物供货价格均以“广州市菜篮子平均零售价格”为供货基准价，供货价格=供货基准价×（1-中标下浮率），若网站上无发布的产品，则由采购人参考市场同类产品的价格作为供货基准价；货款按季度结算，供货价须包含货物的购置、包装、配送、运输……质保期售后服务、全额含税发票、雇员费用、合同实施过程中的应预见和不可预见费用等。第五条：本项目投标下浮率范围。第八条：商品的供货要求，所有蔬菜水果在交付采购人前必须经过前期处理，使用率达到95%以上。元泓公司参加竞标并收到中标通知书，其投标下浮率为20%。

2016年10月13日，区行政办作为采购人（甲方）、元泓公司作为中标人（乙方）签订了《广州市南沙区机关餐厅供货合同》。第一条约定，乙方获得广州市南沙区机关餐厅食材配送服务资格，实际供货数量以甲方按月提供的订单为准。第九条约定，本合同所有附件、招标文件、投标文件、中标通知书均为合同的有效组成部分，与本合同具有同等法律效力。2017年9月18日，双方又再续签了期限自2017年9月21日至2018年9月20日止的合同，合同条款与2016年10月13日签订的供货合同条款基本一致。2016年10月至2018年1月的货款，区行政办共支付16次合计2953887.7元。

2018年2月区行政办负责人因离任审计，南沙区审计局出具《审计报告》。审计发现元泓公司等12家中标供应商的供货结算价未完全按招投标文件和合同执行中标下浮率，基本上以实际送货价格结算；区行政办称蔬菜类、水果类、肉类的食材供应商是以区行政办精细化送货要求产生的二次加工费用抵扣中标下浮率，区行政办未能完全按采购文件要求执行中标下浮率。《审计报告》出具后，区行政办对供货结算进行整改。审计后，元泓公司均按下浮20%结算。

元泓公司称其确实知道要履行下浮率，审计前的报价是应区行政办要求进行深加工，双方约定以下浮20%金额抵扣深加工费用。审计后，区行政办提出不要深加工，故下浮20%。区行政办称，政府采购都应签订书面合同，口头约定无效且否认双方有口头约定，但承认对方为精加工作出的工作。

区行政办诉至法院，请求判令元泓公司按合同及招标文件约定，退还其未按投标下浮率结算而多收的报价差价566385.35元。

二、审判

广州市南沙区人民法院一审法院认为，区行政办作为招标人，元泓公司作为投标人，双方就食堂蔬菜供应项目按照招标公告要求，选定元泓公司为中标人，双方之间形成招标投标买卖合同关系。本案争议焦点主要有：一是双方是否就货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意；二是元泓公司方是否需要按照20%的下浮率对审计之前的供货款项进行退款。

一是关于双方是否就货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意问题。元泓公司抗辩认为，区行政办在实际履行合同中，口头承诺用下浮率20%的货款冲抵深加工部分劳务，由于区行政办不予确认作出该承诺，元泓公司未能举证证明双方确实存在以20%下浮率货款冲抵劳务约定。根据《服务采购公开招标文件》第八条约定，所有蔬菜在交付采购人前必须经过前期处理，使用率达95%以上，也就是说，元泓公司在交付蔬菜时，本身就必须进行加工处理，而且加工程度须达到使用率95%以上。从元泓公司供应货物来看，从2016年10月至2017年12月，元泓公司供应的货物中，本身就存在多种深加工货物的报价，与广州菜篮子平均售价相比，未深加工货物价格本身就比元泓公司报价要低很多，如未加工的莴苣菜2017年12月篮子价格为3.54元/斤，而元泓公司同时期的去皮去叶莴苣报价为7元/斤，两者差价很大，元泓公司报价本身已含货物的深加工成本，不存在元泓公司说的额外的去皮劳务、物料损耗问题。另外，元泓公司在2018年2月之后停止深加工，按照下浮20%进行货款结算，但是根据可比对的货品来看，其2018年2月供应货物的报价与2017年12月基本一致，有的甚至还高一点点，从元泓公司供应货物报价来看，元泓公司2018年2月之后的报价并没有因为停止深加工减少人工费、物损费而使报价降低，故无法佐证元泓公司的抗辩。

二是关于元泓公司方是否需要按照20%的下浮率对审计之前的供货款项进行退款问题。如前所述，由于元泓公司未能证明，双方就深加工抵扣20%下浮率货款达成合意，故元泓公司应就2018年2月之前未下浮部分进行退款。关于退款金额的计算问题，招标文件明确要求，供货价格以“广州市菜篮子平均零售价格”为基准价，供货价为基准价×（1—中标下浮率），若无菜篮子零售价格的，参考市场同类产品的价格，而元泓公司投标的下浮率为20%。由于元泓公司实际供应的货物品类远远超过广州市菜篮子公布的品类，根据元泓公司后期整体降价方式，以及元泓公司抗辩2018年2月之前是以深加工整体抵扣形式，故参照该种方式，对元泓公司所供应的货物进行整体抵扣退还，元泓公司在2016年10月至2018年1月期间，共向区行政办供应货物2953887.7元，根据下浮20%的计算方式，故元泓公司应退还下浮差价款590777.54元，现区行政办主张566385.35元，属于区行政办对自己权利的处分，一审法院予以支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：元泓公司向区行政办退还差价566385.35元。

宣判后，元泓公司提起上诉。

广州市中级人民法院二审认为，二审争议焦点是当事人是否已就案涉货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意及其效力问题。元泓公司在一审时已经提出了双方已就案涉货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意的主张，但未能提交相应的证据予以证明，故一审法院不予采信并无不当。元泓公司认为《审计报告》中已经载明“区行政办称蔬菜类、水果类、肉类的食材供应商是以区行政办精细化送货要求生产的二次加工费用抵扣中标下浮率。”是区行政办对双方当事人已就上述问题达成合意的自认。对此，二审法院认为：首先，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定，民事诉讼上的自认，必须是在本案诉讼过程中，当事人在法庭审理过程中作出的承认，或者是当事人在其提交的起诉状、答辩状、代理词等书面诉讼材料中承认的于己不利的事实。而本案中，从元泓公司所述的《审计报告》载明的内容看，其是在区行政办作为一审原告提起本案诉讼之前向人民法院以外的部门所作的陈述，不符合法律和司法解释关于诉讼上自认的规定情形。因此，元泓公司仍然需要对其提出的双方已就案涉货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意的主张举证证明。其次，元泓公司在一审时未能提交证据证明双方已就案涉货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意；而在二审期间，元泓公司提交的其称系其采购人员杨林涛与各供应商的微信聊天记录拟证明不同货物未加工及深加工报价存在巨大差距等证据，该等证据与其提出的已与区行政办就案涉货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意的主张之间缺乏关联性，二审法院不予采信。最后，本案是招标投标买卖合同纠纷案件，双方当事人应该按照招标投标文件订立书面买卖合同，并按照招标投标文件、中标通知书及招标投标买卖合同的约定诚实守信地全面履行义务。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，招标投标买卖合同当事人只能订立书面合同而不能订立口头合同，而且即使订立了书面合同，合同中关于价款等主要条款的约定也应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。但本案中，元泓公司提交的证据均无法证明其已与区行政办就案涉货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意并订立书面合同且符合上述法律法规的规定。故此，一审法院不采信元泓公司提出的已与区行政办就案涉货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意的主张，并判决元泓公司应该按照20%的下浮率对审计之前的供货款项进行退款并无不当，二审法院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决驳回上诉，维持原判。

三、评析

本案是招标投标买卖合同纠纷，二审争议焦点是投标方提出的在合同履行过程中已经与原告即招标方就货物深加工抵扣下浮20％货款达成合意从而改变了原来的价格结算方式的抗辩能否成立的问题。对此，又主要涉及本案起诉前招标方向审计机构所作的陈述是否构成民事诉讼上的自认以及双方在招标投标合同履行过程中能否达成协议对招标投标合同中的价款进行改变等问题。本案例厘清了诉讼上的自认和诉讼外自认、一般买卖合同与招标投标买卖合同在订立形式上的区别，以及合同订立后能否就合同价款等进行修改的特殊法律规定问题，对审判同类案件有较高的参考借鉴价值。

（一）原告起诉前向审计机关所作的陈述不是民事诉讼上的自认，被告不能据此免除举证责任

自认是对于于己不利的事实的承认。由于作出自认的场合和时间上的不同，自认可以区分为诉讼上的自认和诉讼外自认；两者的法律后果并不相同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定，“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”可见，民事诉讼上的自认，一方面从自认的场合和时间上看，必须是在本案诉讼过程中，包括在法庭上或者与法庭具有相似功能的场合作出的于己不利的事实的承认，也包括在诉讼材料上作出的于己不利的事实的承认，但不包括诉讼外的如起诉之前向有关机关作出的承认于己不利的事实。另一方面，从自认的后果上看，民事诉讼法在制度设计上对于构成民事诉讼上自认情形的，免除了对方的举证责任。也就是说，只有诉讼上的自认才能免除对方的举证责任。因此，对于两者进行正确的区分有利于我们正确的分配当事人的举证责任。

本案中，关于当事人是否已就案涉货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意的问题。元泓公司在一审时已经提出了该主张，但未能提交相应的证据予以证明，其在二审中提出《审计报告》中已经载明“区行政办称蔬菜类、水果类、肉类的食材供应商是以区行政办精细化送货要求生产的二次加工费用抵扣中标下浮率。”说明这是区行政办对双方当事人已就上述问题达成合意的自认。对此，笔者分析如下：

首先，从区行政办作出该等陈述的场合上看，这是区行政办向人民法院以外的部门即审计机关所作的陈述，显然不符合上述司法解释中关于在法庭上或者与法庭具有相似功能的场合包括在诉讼材料上作出的于己不利事实的承认的规定。其次，从时间上看，本案中审计报告所载明的内容属于区行政办作为一审原告提起本案诉讼之前向审计机关所作的陈述，也不符合上述司法解释中规定的关于时间上的要求，即“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中……”。因此，笔者认为，本案中审计报告所载明的内容属于区行政办作为一审原告提起本案诉讼之前向人民法院以外的部门所作的陈述，不符合法律和司法解释规定的诉讼上的自认中关于作出自认场合和时间上的规定情形，不构成民事诉讼上的自认。故此，元泓公司仍然需要对其提出的双方已就案涉货物深加工抵扣下浮20%货款达成合意的主张举证证明。

（二）招标投标买卖合同必须以书面形式订立合同，且订立后不得对主要条款作实质性修改

首先，关于本案合同是否必须以书面形式订立的问题。笔者认为，本案合同订立时，根据当时有效的《中华人民共和国合同法》第十条关于“当事人订立的合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”的规定，当事人订立的合同形式不一定要以书面形式订立，即可以口头形式等订立合同。但是，本案是招标投标买卖合同纠纷，在适用法律上一定要注意法律法规上对该类合同的特殊规制。也就是说，招标投标法相对于合同法来说属于特殊法，在招标投标法有特殊规定时应该优先适用招标投标法。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条也规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。可见，招标投标买卖合同的双方当事人，必须按照招标投标文件订立书面买卖合同，不能以口头形式订立合同，即使存在元泓公司所称的区行政办有口头承诺也不符合上述法律法规对该类合同订立的特殊形式要求，也是无效的。

其次，关于双方在合同订立后的履行过程中是否已就案涉买卖合同结算价款等达成一致的修改意见的问题。笔者认为，本案是招标投标买卖合同纠纷案件，根据上述法律法规规定，双方当事人应该按照招标投标文件订立书面买卖合同而非口头承诺，双方在合同订立后也不得就合同的价款等主要条款再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因为招标投标买卖合同往往是涉及公共利益等领域的交易，特别是像本案的买卖是政府机关饭堂的采购行为，即实际上是属于政府采购合同，为了防止招投标双方当事人串通招投标等腐败行为的发生，法律法规对该等交易进行了特殊的规制。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”可见，上述法律法规都规定该类买卖的双方必须严格按照招标投标文件的内容签订书面合同，并且对涉及价款等主要条款的约定应该与招标文件和中标人的投标文件及双方订立的书面合同相一致，也不得在履行过程中再就价款等另行订立背离合同实质性内容的其他协议，否则投标人可以通过先报低价然后等中标后再提价的方式规避以上法律法规的规定要求，既有违法律规定，且对其他竞标人也不公平。本案中，元泓公司提出的本案当事人双方在履行合同过程中同意调整结算价款的主张，属于合同订立后对合同价款等主要条款所作的实质性修改，违背了上述法律关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定，故即使存在元泓公司主张的本案当事人双方在履行合同过程中同意调整结算价款的情形，也明显与上述法律法规的规定不符。因此，一审、二审均不采信元泓公司的主张是正确的。

（作者单位：广州市中级人民法院、华南农业大学）