购买股权后拒不支付余款的行为是否构成索贿

——张某受贿、巨额财产来源不明案

庞美娟  谢韵静

要点提示：受贿人购买股权后拒不支付余款的行为是否构成索贿，应重点审查是否同时符合索贿主动性、强制性、交易性的三大特征。主动性要求受贿人在收受财物过程中处于积极主动的地位，强制性要求受贿行为伴随以既存的、现实的、较为确定的利益损失为筹码的心理强制，交易性要求受贿人以本人职权为条件迫使对方给付财物。

案例索引：

广州市中级人民法院（2018）粤01刑初510号。

一、案情

公诉机关：广州市人民检察院

被告人：张某

2008年至2018年间，张某利用担任原广东省卫生厅医政处副调研员、副处长、广东省卫生和计划生育委员会（以下简称省卫计委）医政处副处长、处长的职务便利，接受广东丹霞生物制药有限公司（以下简称丹霞公司）、广东双林生物制药有限公司等单位的请托，在行政审批、药品推销等业务上提供帮助，先后收受张某海、何某霞等人贿送的财物共计2086.25万元。其中，2013年至2018年间，张某利用担任省卫计委医政处副处长、处长，负责血液管理业务的职务便利，为丹霞公司在东莞市塘厦镇等15家单采血浆站设置审批和执业许可等业务上提供帮助，先后多次收受该公司董事长张某海的贿赂共计人民币200万元。2015年，张某与张某海约定以1500万元价格购买该公司0.375%股权，在支付11.25万元办理股权过户后，不支付余款1488.75万元。2017年4月，上述股权转让得款1473.3万元，张某继续占有该款，并交由张某海进行理财投资。

2010年8月5日至2018年7月10日，张某在中国工商银行牡丹灵通卡（卡号为6222****8983）中存入人民币共计1838.86万元，其对其中的1141.36万元不能说明来源。

广州市人民检察院以张某犯受贿罪、巨额财产来源不明罪提起公诉。

二、裁判

广州市中级人民法院审理认为，张某在担任省卫计委医政处副处长、处长，负责血液管理业务期间，向被管理方丹霞公司董事长张某海购买该司0.375%股权，在支付11.25万元办理股权过户后不支付余款1488.75万元，并在上述股权转让得款后，继续占有款项，与张某海约定由张某海为其代持上述款项再投资。张某作为国家工作人员，客观上实行了利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，主观上具有收受贿赂的犯罪故意，其行为构成受贿罪，但尚未构成索贿。理由如下：第一，索贿一般伴随心理强制，以既存的、现实比较确定的利益损失为强制筹码。在本案中，张某没有以手中权力相要挟，没有给张某海造成如不给付财物，可能遭受人身财产或者名誉损失的心理强制。第二，张某虽以购买股权为由取得股权后拖延不支付对价，但张某海之前一直有贿送财物给张某，并非没有行贿犯意，并非完全处于被动地位。第三，张某海供述称，如果张某还在当省卫计委医政处处长，负责管单采血浆站，其还是会把这1500万元给他。事实上，在张某将款项转给张某海委托理财时，张某海无论在主观上还是客观上，都没有拿回上述款项，仍认可该款项属张某所有，这反映了张某海具有贿送财物的意愿。故张某以购买股权为由收受张某海1488.75万元的行为构成受贿罪，但不应认定为刑法上的索贿情节。故判决：一、被告人张某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一百万元；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金一百万元。二、扣押的被告人张某违法所得共计3227.61万元予以没收，上缴国库。

宣判后，张某未提出上诉、公诉机关广东省广州市人民检察院未提出抗诉，判决现已发生法律效力。

三、评析

索贿是受贿的下位概念，其与一般受贿共同构成受贿罪的两种表现形式。鉴于索贿情节对被告人的刑罚轻重具有重大影响，故有必要审慎适用。本案张某购买股权后拒不支付余款是否构成索贿的问题，存在两种意见：一种意见认为，张某作为行业主管部门领导，利用自己职权的优势地位，通过认购原始股后拖延拒不支付余款的方式向他人索要财物，在此过程中，张某海多次催要余款不得，明显处于被动地位而非主动贿送财物，故应认定为索贿。另一种意见认为，张某没有以手中权力相要挟，没有逼迫他人交付财物的行为，且张某海之前一直有贿送财物给张某，其并非没有犯意，并非完全处理被动地位，故张某的行为不构成索贿。

笔者同意第二种观点。“索贿”是指国家工作人员利用职务上的便利，主动向他人索要或勒索并收取财物。^[①]“索要”指行为人在进行职务活动时，向当事人以明示或者暗示的方式要求贿赂，但未使用要挟胁迫的方法；“勒索”指使用要挟胁迫的方法，明示或者暗示如不送财物其事就不好办或者会有严重后果，迫使对方不得已给自己送财物。^[②]由此可见，构成索贿应当符合主动性、强制性、交易性三个特征，具体论述如下：

（一）受贿人的索要行为应当具有主动性

主动性是指受贿人主动以明示或暗示的方式要求行贿人给予自己财物，而非被动地等待行贿人给予财物。在索贿犯罪中，行贿人本来无行贿的意图，而是受贿人通过勒索、胁迫的方式使行贿人给付财物，因此，收受贿赂行为的产生具有单方支配性。倘若在受贿人的索要行为前，行贿人一直有行贿的行为；或者行贿人本就有行贿的意图，即便受贿人提出了索要财物的请求，受贿人也仅是“顺水推舟”，并非“始作俑者”，故不能认为受贿人的行为积极主导钱权交易进程，从而认定受贿人构成“索贿型”受贿罪。

主动性特征主要用于区分索取贿赂和收受贿赂两种行为。中国古代把收受贿赂和行贿称为“彼此俱罪之赃”，也就是说两者互为犯罪对象，是对合犯。而索取贿赂则称为“取与不和之赃”，也就是说被索之人是无可奈何的，是不同意的。因此，无论是主观罪过还是客观危害，索取贿赂都要比收受贿赂严重，故我国刑法规定对索贿行为予以从重处罚。^[③]

回归本案，张某虽以购买股权为由取得股权后拖延不支付对价，但张某海并非完全处于被动地位。一方面，张某海之前一直有贿送财物给张某，并表示如果张某还在当省卫计委医政处处长、负责管单采血浆站，其还是会把钱款给他，这反映了张某海并非没有行贿犯意；另一方面，张某将款项转给张某海委托理财时，张某海无论在主观上还是客观上，都没有拿回上述款项，仍认可该款项属张某所有，并未有要求其归还的意思表示，这反映了张某海主动贿送财物的意愿，其贿送财物的行为不具有被动性，反之即张某的行为缺乏索要的主动性。

（二）受贿人的索要行为应当具有强制性

强制性是指行为人以所掌握的职权为条件，乘人之危，向他人施加精神压力，迫使对方向其交付财物。具体表现在以下三方面：第一，索贿必须伴随“相当程度上”的心理强制。这种心理强制虽未达到抢劫、敲诈勒索的威胁程度，但必须能够引发一定的作用，即足以致使受贿人产生若不给付财物，其人身、名誉、财产或正常行为将遭受损失的恐惧心理。第二，索贿必须伴随“现实较为确定”的心理强制，不包括受贿人以不利用将来可能获得的职务上的便利帮助谋取利益为条件。如果国家工作人员向行贿人提出，行贿人如不给付财物，其不会以将来可能获得的职务便利帮助谋取利益（包括正当利益和不正当利益），则不宜认定为索贿。例如，房地产规划审批案件中，某规划局副局长提出不给付财物，将会提高审批要求，让审批事项无法如期获批通过，将构成索贿；反之，若该副局长提出不给付财物，虽然其现在并无项目规划审批职权，但将会在“未来当上正职后”让审批事项无法通过，则不构成索贿。第三，索贿必须伴随“既存的”心理强制，不包括行贿人自己臆想的受贿人可能施加的行为。倘若受贿人主动提出让行贿人给付财物，但并未施加任何影响行贿人心理的行为，反之是行贿人自己认为如不给付财物，国家工作人员将会对其实施不利行为，此类情形因不符合主客观相一致的原则，不应认定具有索贿情节。

受贿罪中的索贿行为与敲诈勒索罪中均有强制性特征。敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，采用威胁或要挟等手段，强行索要公私财物的行为。敲诈勒索罪和受贿罪中的索贿行为除了犯罪客体和犯罪主体不同外，客观方面也有差异。^[④]根据《现代汉语词典》的解释，索取只有“向他人要财物”的意思，而勒索则是“以威胁手段向他人要财物”。^[⑤]据此可以认为，敲诈勒索罪主要是以暴力加害被害人及其亲属，揭发他人的隐私或不正当行为危害他人的名誉、地位、前途，毁坏他人的财物，破坏生产或营业等相威胁或要挟，强行迫使他人不得不交出公私财物，具有明显、公开、强行的特点。受贿罪的索要财物行为，则主要在进行公务的活动中，利用职务上的便利向他人索取财物或以为他人谋利益相交换，索取他人财物，一般是利用对方有所要求之机会主动索取财物，并不使用暴力、威胁等强行勒索手段，尽管有时也可能刁难、要挟，但索取手段较隐蔽，方法较婉转。

在判断受贿人行为的性质时，不能仅着眼于索要行为的手段和方式，更要衡量索要行为的强制程度。本案中，张某并未达到要挟、强迫的地步，行贿人仍存在与受贿人协商的可能，仍可以自行决定是否实施行贿行为，故张某的索要手段未达到强制性的要求，即没有以手中权力相要挟，给张某海造成如不给付财物就可能遭受人身财产或者名誉损失的心理强制，因而不应认定为索贿。

（三）受贿人的索要行为应当具有交易性

交易性是指索贿者通过要挟迫使对方向自己给付财物，而以本人利用职权为某种行为或者不为某种行为为交换，这种交易也可以是以未来的利益为交易，表现为权钱交易的造意者、提起者。^[⑥]当前受贿犯罪由短平快型的直接权钱交易向长期的“感情投资型”发展。行贿者为了长期利用国家工作人员手中的权力谋求利益，往往对受贿人进行“感情投资”，以“感谢业务照顾”“搞好关系”等名义进行长期铺垫，以此建立密切稳定的关系，“放长线，钓大鱼”，并以此掩盖钱权交易的实质。

索贿与一般受贿具有同质性，两者均具有钱权交易的本质特征，故交易性主要作为衡量罪与非罪的标准。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的规定，关于以借款为名索取或者非法收受财物行为的认定，应当根据以下因素综合判断：（1）有无正当、合理的借款事由；（2）款项的去向；（3）双方平时关系如何、有无经济往来；（4）出借方是否要求国家工作人员利用职务上的便利为其谋取利益；（5）借款后是否有归还的意思表示及行为；（6）是否有归还的能力；（7）未归还的原因等。本案受贿人“购买股权后拒不支付余款”的行为与上述规定中“以借款为名索取或者非法收受财物行为”的行为存在一定的相似性，根据上诉因素可认定其具有交易性。

在本案中，张某和张某海之间并非正常的股权转让关系。从行贿人的角度而言，张某海之前一直有给予财物给张某，且事实上，在张某将款项转给张某海委托理财时，不仅主观上认可款项属张某所有，而且客观上也没有拿回款项，这反映了张某海并无真实、合理的收回对方所欠款项的意愿。从受贿人的角度而言，张某并未约定支付余款的日期、利息等，也没有支付余款的意思表示和行为。还有一个不能忽视的事实是，张某担任省卫计委医政处副处长、处长，负责血液管理业务，张某海担任被管理方丹霞公司董事长，张某和张某海的企业之间存在业务上的管理与被管理关系，因此张某与张某海之间的行为实为权钱交易、长线投资，张某构成受贿罪。又鉴于如上文所述，张某的索要行为不具有主动性和强制性特征，故仅构成一般受贿。

（作者单位：广州市中级人民法院）