忠诚义务视野下劳动者在职期间的

竞业限制义务认定

——谢某诉广州欧科信息技术股份有限公司等劳动争议纠纷案

陈 丹

要点提示：劳动者在职期间，基于忠诚义务，未经用人单位许可不得从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，这种竞业限制义务无需约定即存在。劳动者作为用人单位主要业务部门的核心技术人员，在劳动关系存续期间自己开业经营与用人单位有竞争性的同类业务，显然严重违背劳动者的基本忠诚义务，损害了用人单位的合法权益，导致双方诚信关系根本破裂，劳动关系赖以存续的基础丧失，用人单位据此解除劳动合同具有合法性。

案例索引：

一审：广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初588号。

二审：广州市中级人民法院（2017）粤01民终16714号。

一、案情

上诉人（原审原告）：谢某。

被上诉人（原审被告）：广州欧科信息技术股份有限公司（原名广州市欧科地理信息技术服务有限公司，以下简称欧科公司）。

被上诉人（原审被告）：广东启慧城市信息有限公司（以下简称启慧公司）。

原告谢某于2012年3月26日入职被告欧科公司，任职项目经理，双方签订了两份劳动合同，第一份期限为2012年3月26日至2015年6月30日，第二份期限为2015年7月1日至2018年7月1日。上述两份劳动合同均约定谢某已知悉并同意欧科公司的各项规定，并予以遵守，欧科公司遵照各项规定对谢某进行管理，相关规定为合同附件，与合同具有同等法律效力。谢某的银行流水明细显示，从2015年1月起，谢某的工资由被告启慧公司支付，之前由欧科公司支付。

2016年10月19日，欧科公司向谢某发出《劳动关系解除通知书》，上面载明：“我公司自2012年3月26日与你签订劳动合同，双方开始建立劳动关系；在劳动合同履行过程中，我公司发现你于2015年6月10日入股了广州铭图信息科技有限公司（以下简称铭图公司），并且经营范围涉及地理信息加工处理，信息系统集成等与我公司相同的经营项目，严重违反了我公司的规章制度。根据《劳动合同法》第三十九条的规定，公司决定与你解除劳动合同，终止与你的劳动关系”。谢某于2016年10月20日签收该通知书。

欧科公司另提交了铭图公司于2016年10月27日与中山大学签订的《技术服务合同》，该合同涉及的是“中山大学校园高清影像数据服务项目”，铭图公司签约的联系人为瞿成俊。欧科公司据此认为谢某已经把主要精力放在了自己的公司，并利用欧科公司的人力、物力和财力为自己的公司服务。

欧科公司成立于2002年10月16日。启慧公司成立于2014年1月2日，股东为刘先林和欧科公司。铭图公司成立于2014年3月31日，设立时的股东为舒小波、瞿成俊，两人原为欧科公司的员工。谢某于2015年6月10日入股铭图公司，并于2016年10月21日担任铭图公司的监事。

双方发生争议后，谢某于2016年10月31日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年1月16日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案字［2016］1358号《裁决书》，裁决欧科公司支付谢某2016年9月、10月工资7487.45元，驳回谢某的其他仲裁请求。谢某不服该裁决，诉至法院，请求欧科公司支付解除劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金、未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金、2015年1月至2016年10月工资；启慧公司支付未签订劳动合同、无固定期限劳动合同的二倍工资、解除劳动合同经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金、2016年9月（全月）及10月（19天）工资等。

二、裁判

广州市黄埔区人民法院一审认为，首先，谢某虽然否认欧科公司《员工手册》的真实性，但承认其入职时曾签收过《员工手册》，只是签收的版本并非欧科公司提供的版本。谢某未就上述主张提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院认定欧科公司的《员工手册》已经向谢某公示或告知，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，欧科公司的《员工手册》可以作为审理本案的依据。其次，从欧科公司和铭图公司的工商登记信息来看，两公司的经营范围在信息系统集成服务、测绘服务等方面存在较多项目的重合，可以认为两公司具有竞争关系。再次，谢某于2015年6月10日入股铭图公司，现有的证据均未能反映谢某已经向欧科公司或启慧公司告知上述事实。最后，虽然欧科公司《员工手册》规定的是员工任职期间未经公司的书面同意不得兼职从事其他工作，违反的可以给予解除劳动关系处理，但举重明轻，员工任职期间在与用人单位有竞争关系的企业担任股东的行为比上述兼职行为情节更为恶劣。综上，欧科公司与谢某解除劳动关系，有事实和法律依据，应属合法解除。现谢某要求欧科公司和启慧公司支付经济补偿金和赔偿金，要求欧科公司支付代通知金，于法无据，不予支持。故判决：一、欧科公司和启慧公司一次性向谢某支付2016年9月、10月工资7487.45元；二、驳回谢某的其他诉讼请求。

宣判后，谢某不服，提起上诉。

广州市中级人民法院二审认为，关于解除劳动关系是否合法的问题。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。可见，劳动者在劳动过程中应秉持诚实、善意的动机为正当行为，忠实维护用人单位的合法权益。此为劳动者之忠诚义务，是劳动关系中诚实信用原则的体现和要求，亦是劳动关系的附随义务，系劳动者理应遵守的基本职业道德。因此，劳动者在职期间，基于忠诚义务，未经用人单位许可不得从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，这种竞业限制义务无需约定即存在。本案中，欧科公司和铭图公司的工商登记信息均包含信息系统集成服务、测绘服务等方面，原审法院认为两公司的经营范围存在较多项目的重合，据此认定两公司具有竞争关系，并无不当。谢某系欧科公司地理信息事业部项目经理，从其专业和职位来看，并非技术含量不高、可替代性强的普通劳动者，而是用人单位主要业务部门的核心技术人员。但谢某在与欧科公司劳动关系存续期间，于2015年6月10日入股铭图公司，系自己开业经营与欧科公司有竞争性的同类业务，显然严重违背劳动者的基本忠诚义务，损害了用人单位的合法权益，导致双方诚信关系根本破裂，劳动关系赖以存续的基础丧失。原审法院据此认定欧科公司解除与谢某的劳动关系合法，并无不当。

退一步说，欧科公司依据《员工手册》的相关规定解除与谢某的劳动关系亦属合法。本案仲裁及一审期间，谢某均陈述其入职时曾签收过《员工手册》，只是签收的版本并非欧科公司提供的版本，但二审期间谢某则辩称其只是签名，并无收到《员工手册》。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。因谢某未能提供相反证据推翻其自认的签收《员工手册》之事实，故二审法院对此项事实予以确认。原审法院认定欧科公司的《员工手册》已经向谢某公示或告知，并将《员工手册》作为审理本案的依据，并无不当。上述《员工手册》明确规定，员工任职期间未经公司的书面同意不得兼职从事其他工作，违反的可以给予解除劳动关系处理。故举轻以明重，员工任职期间自己开办与用人单位有竞争关系的企业，情节显然更为严重。故欧科公司据此解除与谢某的劳动关系，属合法解除。

综上，谢某的上述行为违反了劳动者的基本忠诚义务以及欧科公司的规章制度，原审法院认定欧科公司解除与谢某的劳动关系合法，无需向谢某支付经济补偿金或赔偿金，并无不当，应予维持。故判决：驳回上诉，维持原判。

三、评析

（一）关于本案审理思路的两种不同观点

第一观点认为，劳动合同法第23条仅规定了劳动者离职后的竞业限制义务，但是对于劳动者在职期间的竞业限制义务没有规定。此外，公司法第147条规定高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务；第148条规定高级管理人员负有在职期间的竞业限制义务。但是，公司法第216条同时对于“高级管理人员”进行了明确界定，即指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案中的劳动者谢某显然不属于此类高级管理人员。因此，一审法院遵循劳动合同法第39条关于严重违反用人单位规章制度的审理思路，是唯一的适当途径。

第二种观点认为，离职后竞业限制义务非产生于法律规定，而是基于双方约定；非有约定，不产生离职后竞业限制义务。但是，与离职后竞业限制义务不同的是，劳动者在职期间，基于忠诚义务，未经用人单位许可不得到其他用人单位兼职，更不能从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，这种竞业限制义务无需约定即就存在。[1]根据本案的证据和相关事实，不仅可以遵循一审的思路认定劳动者谢某严重违反规章制度，也可以直接认定其违反劳动者的忠诚义务导致双方劳动关系赖以存续的诚信关系根本破裂，用人单位据此解除劳动关系合法。二审法院持第二种观点。

（二）关于劳动者忠诚义务的基本理论

关于忠诚义务，发达国家均已形成了一套较为成熟的规范制度，如英国、瑞典、新西兰、加拿大等国基本上都通过判例法的形式确认了劳动者的忠诚义务（employeedutyofloyalty），并就劳动者违反忠诚义务的法律后果作了相应的规定。[2]反观我国之现实状况，一方面，我国在立法上并未就劳动者之忠诚义务作出具体规定；另一方面，与离职后的忠诚义务（主要为竞业限制义务）的丰硕研究成果相较，学界对劳动者在职期间的忠诚义务亦关注甚少，导致司法实践中处理此类纠纷存在诸多困惑。

1.关于劳动者忠诚义务的立法现状。

纵观我国的劳动法与劳动合同法，并未明确劳动者忠诚义务，但部分条款有所涉及：一是劳动法第三条规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”；劳动合同法第三条规定：“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则”。此外，劳动合同法第三十九条规定了用人单位单方解除的条件，其中的两种情形“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正”，从侧面体现了劳动者的注意义务和在职期间的兼职限制义务。

2.劳动者忠诚义务的由来。

在国际仲裁协会召开的一次国际研讨会上，曾就劳动者忠诚义务的相关问题对澳大利亚、英国、加拿大、新西兰、美国、意大利、德国、法国、瑞典、日本等国家进行了专题调查。各国家对于雇员忠实义务基本原则的认识是一致的：即在雇佣关系存续期间，雇员应当积极增进而不能损害、妨碍雇主利益。[3]也有国内学者认为，劳动者忠诚义务即要求劳动者负有广泛的不作为义务，凡对用人单位可能发生损害之一切行为均不得作为，同时亦应积极维护用人单位合法权益。[4]此外，还可以从劳动者的主观心理状态和客观行为两方面去阐释：一方面，要求劳动者在劳动过程中秉持着诚实、善意的动机，尽谨慎的注意义务；另一方面，要求劳动者正当行为，忠实维护用人单位合法权益而不得损害其利益。对于劳动者忠诚义务的论证，源于劳动契约的从属性和继续性。

3.劳动者忠诚义务的内涵。

忠诚义务主要包含以下几项基本内容：（1）告知义务；（2）服从义务；（3）保密义务；（4）合理注意义务；（5）竞业限制义务；（6）不得贬损用人单位之义务。本案涉及的忠诚义务即为竞业限制义务，顾名思义乃从事竞争性行为之限制。因劳动者与用人单位之间的竞争明显违反了维护雇主合法利益的要求，雇主有正当理由失去对劳动者的信任。

4.劳动者违反忠诚义务的法律后果。

劳动者违反忠诚义务应遵循相当性原则采取相应的处罚措施，以解除劳动合同为最后手段。（1）相当性原则。基于公平原则，惩罚的种类和程度必须与违反的情节、轻重程度相适应。违反竞业限制义务的，一般可以直接认定为严重违反忠诚义务，适用惩戒性解雇（过错性解除劳动合同）。（2）解雇最后手段性原则。在所有的惩戒措施中，最严厉的便是惩戒性解雇。解雇必须作为最后手段来使用。一些国家或地区通过判例树立了这项原则。如我国台湾地区相关判例认为，“因劳工面临失业之冲击，涉及‘宪法’所保障的人民工作权之范围，故采取惩戒解雇之手段，须劳工违背忠实义务，足认劳动关系受严重之干扰而难期继续，而有立即终结之必要，且雇主采取其他惩戒方法均无法达惩戒之目的，始得为之”。[5]

（三）本案的审理思路

首先，劳动者在职期间忠诚义务的法律依据和法理依据。从法律上来看，劳动法第三条规定的“遵守职业道德”义务带有一定宣誓性色彩，是对雇员道德义务的法律约束。劳动合同法第三条规定的“诚实信用原则”，应扩大理解为劳动关系双方当事人履行劳动权利义务应遵循的基本原则。从法理上来看，劳动关系的从属性和继续性均要求劳动者在劳动过程中应秉持诚实、善意的动机为正当行为，忠实维护用人单位的合法权益。此乃劳动者之忠诚义务。它既是劳动关系中诚实信用原则的体现和要求，亦是劳动关系的附随义务，系劳动者理应遵守的基本职业道德。

其次，优势劳动者竞业限制义务之考量。竞业限制义务系劳动者在职期间应遵守的忠诚义务。但这一义务的履行需区别不同层次的劳动者。高级管理人员和优势劳动者需承担这一竞业限制义务。谢某系欧科公司地理信息事业部项目经理，从其专业和职位来看，并非技术含量不高、可替代性强的普通劳动者，而是用人单位主要业务部门的核心技术人员，掌握公司的相关商业秘密和技术信息，属于优势劳动者，理应履行在职期间的竞业限制义务。但谢某在与欧科公司劳动关系存续期间入股铭图公司，系自己开业经营与欧科公司有竞争性的同类业务，构成对忠诚义务的违反。

最后，适用解除劳动合同之最后手段之衡量。惩戒性解雇（过错性解除劳动合同）具有惩戒与解除劳动合同的双重性质，因惩戒性解雇剥夺劳动者工作权且劳动者无法得到经济补偿，因而是对劳动者最有效却也是最苛酷之制裁。根据前述相当性原则，劳动者在职期间自营与公司有竞争性的同类业务，不履行竞业限制义务，明显违反了维护用人单位合法权益的要求，用人单位有正当理由失去对劳动者的信任。正如欧科公司诉讼中的答辩称：“铭图公司为谢某出资并实际经营，其业务范围又几乎与欧科公司一致，从人趋利避害的秉性而言，自铭图公司成立之日起，谢某就已经不可能再为欧科公司积极创造价值，只会隐蔽地利用欧科公司的平台及其人力、物力和财力为自己的公司的成长而努力。”因此，可以据此认定谢某严重违反忠诚义务，以致劳资双方诚信关系根本破裂，劳动关系赖以形成的基础已经丧失。欧科公司实施惩戒性解雇，解除与谢某的劳动合同，属于合法解除，无需支付任何经济补偿。

（作者单位：广州市中级人民法院）