应届毕业生三方协议法律性质应如何认定

——广州盛为电子商务有限公司诉罗萍萍劳动争议案

万鹏

要点提示：目前理论界与司法实践中对三方就业协议性质的认定存在一定争议，笔者认为，从订立就业协议的主体和意思表示看，就业协议书并不具有劳动合同属性，因此不适用劳动法律关系来调整。

案例索引：

一审：广州市白云区人民法院（2015）穗云法民一初字第2431 号;

二审：广州市中级人民法院（2016）粤01 民终6936 号。

一、案情

上诉人（原审被告）：罗萍萍。

被上诉人（原审原告）：广州盛为电子商务有限公司。（以下简称“盛为公司”）

第三人：广东省科技人才服务中心（以下简称服务中心）、广东外语外贸大学（以下简称“广外大学”）。

罗萍萍为广外大学2015届应届毕业生，毕业时间为2015年6月。2015年3月24日，盛为公司、罗萍萍及服务中心三方签订《普通高等学校毕业生、毕业研究生就业协议书》，订明盛为公司、罗萍萍双方通过供需见面、双向选择根据《普通高等学校学生就业工作暂行规定》，达成如下协议“一、盛为公司已如实向罗萍萍介绍本单位情况，以及罗萍萍工作岗位情况，并通过对罗萍萍的了解、考核，同意录用罗萍萍，罗萍萍已如实向盛为公司介绍自己情况，并通过对盛为公司的了解，愿意到盛为公司就业并在规定或约定期限内报到。二、罗萍萍到盛为公司报到后，双方应按有关法律法规的规定，订立劳动合同（聘用合同），并办理有关招工手续。劳动合同（聘用合同）订立后，本协议自动终止。三、经盛为公司、罗萍萍双方协商达成如下条款：1.盛为公司聘用罗萍萍为法语外贸专员，服务期1年，试用期3个月，试用期从2015年4月算起，工作地地点为广州市白云区；2.盛为公司为罗萍萍提供的工作条件和劳动保护应符合国家有关规定；3.罗萍萍被录用后试用期收入为3000元/月，试用期满后由双方共同约定的收入为4500元/月……四、本协议经盛为公司、罗萍萍双方签字盖章后即生效。学校鉴证登记后列入就业方案。如有违约，违约方支付违约金4000元。五、本协议在双方签定后应在10个工作日之内由盛为公司（罗萍萍）送学校鉴证登记……”其中，该协议中并无罗萍萍就读院校即广外大学的鉴证签章。原审庭审中，广外大学陈述罗萍萍在签署上述就业协议后并未交给学校，故协议中无学校的签章，而学校是到罗萍萍提交违约申请表后才知晓该协议的签订情况。

协议签订后，罗萍萍于2015年3月30日到盛为公司处工作，工作至2015年4月27日。原审庭审中，盛为公司主张罗萍萍在上述期间的工作为实习，实习无需进行考勤，如罗萍萍需回学校则自行安排；罗萍萍则认为其在上述期间为正常工作，每天工作8小时，周六上班半天，周日休息，且工作期间需要进行指纹考勤；广外大学陈述其校不清楚盛为公司、罗萍萍在上述期间的具体情况，但学校在该期间未安排罗萍萍的课程，罗萍萍可自由安排学习和进行论文撰写。

2015年4月27日，盛为公司、罗萍萍就辞职和工作交接进行沟通：盛为公司答复罗萍萍发出的邮件已收到，批准罗萍萍的辞职，告知罗萍萍在当日下午就可以不用上班，由于三方协议说好了违约赔偿的问题，故提出当月工资不发放作为赔偿费用；罗萍萍对盛为公司上述处理意见未提出异议。同日，盛为公司在罗萍萍提交的《广东外语外贸大学毕业生办理就业违约手续申请表》签章。其中，该申请表中载明罗萍萍违约申请的原因是希望返回深圳工作，罗萍萍并在申请表中“本人已阅读、理解并同意接受有关就业违约的规定和要求”一栏签名确认。原审庭审中，广外大学陈述其是罗萍萍提交该申请表时才知悉盛为公司、罗萍萍就业协议的签订情况，并已多次告知罗萍萍与盛为公司之间并不属于劳动关系。

由于罗萍萍就2015年4月份工资发放向广州市白云区人力资源和社会保障局（以下简称“白云区劳动局”）投诉反映问题，白云区劳动局于2015年5月21日向盛为公司发出《劳动保障监察询问通知书》，要求盛为公司于5月26日到该局劳动保障监察大队接受询问。5月25日，白云区劳动局对盛为公司作出《劳动保障监察限期改正指令书》，认定盛为公司存在拖欠罗萍萍4月份的工资及未按要求提供在职员工的劳动合同文本，指令盛为公司支付罗萍萍拖欠的工资及提供在职员工的劳动合同文本，并要求盛为公司在6月2日前将整改情况和证明书面报告该局劳动保障监察大队。盛为公司随后向罗萍萍支付2015年4月份实习工资2643元。

2015年6月16日，盛为公司委托广东同益律师事务所向广外大学发出《律师函》及企业联合声明，就罗萍萍未支付违约金4000元并擅自取走企业内部文件以及向劳动部门进行投诉的情况要求广外大学协助与配合解决盛为公司、罗萍萍之间就业协议

纠纷事宜。2015年6月18日，罗萍萍向白云区法律援助中心就业协议涉及的法律问题进行咨询。

由于三方协商未果，盛为公司于2015年7月27日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决罗萍萍支付违约金。广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会对此于同年7月30日作出穗云劳人仲不字（2015）225号不予受理书，以盛为公司申请仲裁的事项不属于劳动争议对盛为公司的仲裁申请不予受理。

二、裁判

广州市白云区人民法院认为：原、被告签订的就业协议是双方真实意思表示，协议内容并无违反法律强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。对于就业协议的性质，由于双方在签订协议时，原、被告尚未建立劳动关系，被告此时仍为在校学生，而协议中并无明确双方在劳动关系中各自的权利和义务。因此，就业协议本身仅仅是作为用人单位的原告对作为毕业生的被告发出了要约、被告承诺到原告单位工作所达成的就业意向协议，双方仍是平等民事主体间的关系，并未形成带有人身依附性的劳动关

系。因此，对于就业协议效力的认定并不适用《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的调整，原、被告在就业协议中就违约一方承担支付违约金4000元的违约责任条款合法有效。

对于被告在就业协议签订后于2015年3月30日至同年4月27日期间在原告单位的工作情形，根据《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第四十一条“毕业生持《报到证》到工作单位报到，用人单位凭《报到证》予以办理接收手续和户粮关系”以及第四十二条“毕业生报到后，用人单位应根据工作需要和毕业生所学专业及时安排工作岗位”关于就毕业生接收、报到工作的相关规定，在被告尚未从广外大学毕业以及取得报到证办理正式报到手续的情况下，被告于上述期间在原告单位的工作情形应为实习。对于被告在实习期为原告提供实际劳动的，原告应按双方约定向被告支付劳动报酬，但该实习期不应视为双方已建立正式的劳动关系。被告以双方在上述期间已正式建立劳动关系作为抗辩，其抗辩意见法律依据不足，不予采纳。

本案中，原、被告虽于2015年4月27日以短信聊天的方式对解除就业协议的违约处理达成一致意见（即以4月份的工资抵扣应支付的违约金），原告并协助被告办理了就业违约手续申请表的签章，而被告在就业违约手续申请表中亦签名确认同意接受

就业违约的规定和要求，但被告随后通过向劳监部门投诉的方式并由劳监部门责令原告支付了4月份的劳动报酬。因此，被告未按双方协商意见在寻求对自身权利保护的同时也应对自身的违约行为承担相应的违约责任。根据《普通高等学校毕业生就业工作暂行规定》第四十八条关于“对违反就业协议或不履行定向、委托培养合同的用人单位、毕业生、高等学校按协议书或合同书的有关条款办理，并依法承担赔偿责任”的规定，在被告劳动报酬已给付的情况下，被告理应按照其承诺承担的就业违约责任向原告支付违约4000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决：在本判决生效之日起十日内，罗萍萍支付广州盛为电子商务有限公司违约金4000元。

宣判后，罗萍萍不服，提出上诉。

广州市中级人民法院认为：本案争议焦点为涉案就业协议书是劳动合同还是就业协议以及罗萍萍是否应按协议中的约定承担违约责任。盛为公司作为甲方（用人单位）、罗萍萍作为乙方（毕业生）于2015 年3 月24 日自愿签订了《普通高等学校毕业生、毕业研究生就业协议书》，服务中心在地方毕业生就业主管部门或省直单位上级主管部门签章处加盖了公章，该协议缔约的目的是用人单位与普通高等学校毕业生双方通过供需见面、双向选择后就毕业就业意向达成的协议，同时也是作为普通高等学校制定就业计划和派遣的依据，并非仅仅是明确用人单位与劳动者在履行劳动合同中的权利义务，故该就业协议在性质上有别于劳动合同法所指的一般劳动合同。用人单位、毕业生在该协议中约定的条款，在无违反法律禁止性规定的情况下，应自觉履行。该协议书第四条关于违约金的约定，是针对双方签订就业协议行为作出的约定，并非针对双方今后建立劳动合同关系后的违约行为作出的约定，故不应以劳动合同法中关于违约金的约定去规范就业协议书。《普通高等学校学生就业工作暂行规定》（教字［1997］6号）第二十四条、第四十八条规定，对违反就业协议的用人单位、毕业生、高等学校按协议书或合同书的有关条款办理，并依法承担赔偿责任。故罗萍萍在签订该就业协议书后，以个人原因为由不再到盛为公司处工作，其行为有违该就业协议的约定，盛为公司依据该就业协议的约定要求其支付违约金有依据，原审判决予以支持正确。综上，原审判决适用法律正确，处理结果并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决驳回上诉，维持原判。

三、评析

关于本案涉及的《高校毕业生就业协议书》的性质，并没有相关法律规定，目前专门的规定主要是国家教委于1997年3月24日公布实施的《普通高等院校毕业生就业工作暂行规定》（以下简称《暂行规定》）。《暂行规定》第24条规定：“经供需见面和双向选择后，毕业生、用人单位和高等学校应当签订毕业生就业协议书，作为制定就业计划和派遣的依据。未经学校同意，毕业生擅自签订的协议无效。”此规定在上世纪90年代，毕业生就业从指令计划分配向市场双向选择转型时期曾发挥过很大作用。随着我国社会主义市场经济水平的不断提高，加之教育改革之后高校扩招，高校毕业生就业市场化的程度也日益深化，但目前对于高校应届毕业生就业仍在依靠《暂行规定》进行权利义务调整，同时还伴有强烈的行政化色彩，导致法律关系定位模糊，权利义务内容不清，继而会带来诸如本案中关于就业协议性质的争论等一系列不确定的争议问题，不利于规范高校应届毕业生求职的市场秩序，无论是对于求职学生、用人单位还是高校都是不利的。

目前理论界与司法实践中对于三方就业协议性质的认定也存在争议，有认为属于民事合同的，有认为属于劳动合同的，还有认为属于预约合同的，这些学理分析仅能停留在理论研究层面，对于司法实践的作用有限。本案二审所归纳的第一个争议焦点——“涉案就业协议书是劳动合同还是就业协议”，实质上可以归纳为“就业协议书并不具备劳动合同的法律属性”，并就此展开论述以及认定。认定就业协议书不具有劳动合同属性，不适用劳动法律关系来调整，主要原因有：一是主体不适格。劳动法律关系的主体为用人单位与劳动者，而就业协议的主体除了用人单位、应届毕业生之外，还有学校作为具有行政色彩的主体参与其中，故称之为“三方协议”，不符合劳动法律关系的主体要求；此外，由于应届毕业生仍处于在校状态，其相应的学历、学为和专业资质尚处于未确定状态，仍然有待学校颁授学位证书认可后，方可以合格毕业生的身份履行后续的劳动关系，此时学校与学生之间仍存在管理关系和身份上的依附关系。毕业生与用人单位之间并未因签订就业协议而由平等关系转化为隶属关系。[1]二是意思表示不适格。劳动关系的建立仅需用人单位和劳动者双方意思表示一致即可，而就业协议除上述意思表示一致外，还应获得学校的批准，即学校根据实际情况对于三方协议享有否决权，且否决权不以用人单位和应届毕业生的意思为转移。

对于二审判决中所归纳的第二个争议焦点——“罗萍萍是否应按协议中的约定承担违约责任”，由于就业协议即涉及民事主体间的约定，又涉及作为行政机关学校行使管理监督审批职能，无法明确具体使用何种民事法律关系来对此进行法律责任的认定，但是根据《普通高等学校学生就业工作暂行规定》（教字［1997］6 号）第二十四条、第四十八条规定，对违反就业协议的用人单位、毕业生、高等学校按协议书或合同书的有关条款办理，并依法承担赔偿责任。罗萍萍系自愿签订协议，其对协议内容应该十分清楚并知晓相关责任，故二审法院认定罗萍萍在签订该就业协议书后，以个人原因为由不再到盛为公司处工作，其行为有违该就业协议的约定。此外，根据诚实信用原则，罗萍萍也应当承担相应违约责任。原因在于：诚信原则不仅适用于财产法领域，而且广泛适用于人身关系的调整之中。[2]具体表现包括了“要求民事主体正当行使民事权利，禁止滥用权利、造成他人损害”“禁反言和禁止恶意抗辩原则，这就是说，任何人不能违反允诺，也不得基于自身所实施的违法行为提出有利于自己的抗辩”。[3]罗萍萍以就业协议属于劳动合同为由，对自己的违约责任提出的抗辩，应当认定为滥用权利对他人造成损失，其抗辩也未被法院所采纳。

对于三方协议存在的必要性问题，在我国市场经济朝着高度发达的目标不断迈进的今天，人才市场化已成为不可逆转的趋势，三方协议作为计划经济向市场经济过度的缓冲性制度，学校的行政管理色彩已日渐淡化，大学生就业更多地还是交由市场作为根本动力。时至今日，是否能够将学校从协议中剔除？又或者需要通过新的法律法规来规范大学生就业市场？从目前的实际来看，现有秩序仍能相对高效有序地运转，没有推倒重来的紧迫性与必要性。现有秩序的实用性主要是由于学校、用人单位、毕业生三方之间存在着微妙的平衡与制约关系导致的：学校方面，通过各类宣讲会、见面会等活动为学生就业提供更加优质的平台、更加便捷的信息和相对安全的选择，同时为保障就业率、维护学校良好声誉、保证毕业生就业工作平稳有序，需要在企业利益与学生利益之间充当一个中间人的角色，通过三方协议中约定条款来进行平衡，尤其是对于学生违约的情况下，通过限制新三方协议的下发来有效规制学生“骑驴找马”的情况大量发生，扰乱毕业生就业市场秩序；学生方面，由于获取信息能力有限、就业需求迫切，需要学校的平台来获取更多的就业资源与信息，同时由于社会经验缺乏、安全意识不高，学校的管理能够将传销、诈骗等危险因素进行有效过滤，毕业生的就业需要处于学校的管理与调控之下；企业方面，对于高素质专业人才的需求，尤其是可塑性强、潜力无限的毕业生，为企业注入新鲜血液，增加新的动力与能量，企业有计划地在各高校招聘自己需要的对口人才，需要学校提供平台与渠道，让企业能够尽可能地获得最多的人才信息，作出最优的选择。综合三方的利益考虑，现有三方协议背景下的毕业生就业机制运行是较为良好的，虽然会出现违约纠纷等情况，但是从整体上来说对于三方的利益而言都是可以接受的，既没有剔除学校、直接把毕业生就业完全推向市场的必要，也没有大量矛盾喷发，亟须出台新的法律法规进行管理规制的动力。

最后，作为新时代的高素质人才，高校毕业生除了应当掌握能够谋求到自己心仪岗位的专业技能之外，同样要注意提高自身法律素养，认识到走上社会之后作一个诚信之人的重要性，明白法律保护的是包括自己在内的自然人、法人和其他社会组织所有社会活动参与主体的合法权益，决不可心怀侥幸。同时也建议学校加强对于在校学生的法律教育，提高学生的诚信意识，告知学生违法风险，提高学生的综合素养，为社会输送更多更为优质的人才。

（作者单位：广州市白云区人民法院）