农民工工伤认定之司法困境与路径
【发布时间：2011-06-27 11:46:12】 【稿件来源：】 【作者：广州市中级人民法院 陈冬梅 ?】 【关闭】
论文提要：在中国城乡一体化的加速发展过程中，农民工的社会保障仍然游离于社会保障体系之外。本文通过对近年来农民工工伤认定现状的实证考察，审视与检讨工伤认定制度中的司法困境，即认定标准的技术缺陷、认定机构的行政化与非专业化、最终认定权归属不明及认定程序繁冗等，提出完善工伤认定制度的可行路径须从强调社会法理念，科学界定工伤认定基本标准、明确工伤最终认定权及简化农民工工伤救济程序几方面着手。全文共11216字。
引 言
近年来，随着中国城乡一体化进程的加速发展，农民工成为城市经济建设的主力军，但农民工的社会保障却仍然游离于社会保障体系之外。2009年发生的“刘汉黄刺死台商事件”、“张海超开胸验肺案”两起恶性农民工工伤维权事件，无疑让公众的目光再次聚焦到现行农民工工伤认定制度上来[1]。其中，刘汉黄的悲剧经历：离家打工－遭逢工伤巨变－身心创伤－缺乏社会资源－漫长而不对等的协商－终至崩溃，凸显了现行农民工工伤认定的繁冗程序与边缘化农民工生存状态之间的矛盾与无奈。
我国目前对工伤农民工的保护，主要体现在《工伤保险条例》、《劳动合同法》以及《企业安全生产法》等相关法律法规中。但工伤认定制度在法律适用、认定程序等方面的问题，不仅消耗了大量司法资源，还造成农民工维权周期长、维权成本高的诸多不利后果，使得农民工工伤赔偿障碍重重。当前，我国正处于经济结构转型和发展方式转变的关键时期，加强对企业职工的人文关怀，改善环境农民工用工环境，对于构建和转变经济发展方式有着重要意义。
本文旨在以农民工工伤认定的现状调查为折射点，分析工伤认定上存在的司法困境和症结，并提出完善农民工工伤认定制度的可能路径。
一、考察：农民工工伤认定现状调查
据国家统计局于2008年底对全国31个省（区、市）6.8万个农村住户和7100多个行政村的农民工监测调查结果推算，2009年度全国农民工总量为22978万人，其中外出农民工14533万人，与上年相比，农民工总量增加436万人，增长1.9%。[2]农民工在成为现代城市化进程主要生力军的同时，却时时可能成为现代工业的“牺牲品”。 恶劣的生产、生活条件，薄弱的职业安全卫生意识，以及雇主对利润最大化的追求，使工伤事故发生率及职业病发病率节节攀升，不断削弱着农民工这个弱势群体的生产力。国家安全生产监督管理局副局长赵铁锤在首届“全国外来工职工安全与健康权益研讨会”上透露，2003年全国死于工伤人员高达13.6万人，其中大部分是农民工，特别是在矿山开采、建筑施工、危险化学品3个农民工集中的行业，农民工死亡人数占总死亡人数的80%以上。然而，即使部分遭受灾害性事件的农民工在付出肢体残缺乃至生命的代价后，仍然要面临因工伤认定“无助”造成无法救济的现实。
笔者通过对近年来国家统计局以及民间团体对农民工工伤认定的调查报告及数据分析考察，认为农民工工伤救济的实现存在诸多障碍。
1.工伤保险认识水平不高，工伤参保率不容乐观。北京义联劳动法援助与研究中心对来自全国18个省区的传统劳务输出大省的207位农民工进行调查并形成《工伤农民工情况调查报告》，据该报告反映，受访者中有72%知道什么叫工伤，但仅有43.5%知道社会保险；在回答“您的单位有没有给您上工伤保险”这一问题上，仅有17.4%的工伤农民工回答“有”，回答“没有”和“不清楚”的分别为58.5%和24.2%[3]。许多农民工更多地在社会概念层面理解“工伤”，简单地认为“工伤”即“在工作过程中受到伤害”，并不知晓法律概念上的“工伤”，既包括实体意义上“工伤”构成的法定情形，还包括程序意义上的须经行政程序的确认。
2009年全年生产安全事故死亡人数高达83196人[4]，工伤事故则仍以每年8%的比例递增[5]。据国家安全生产监督管理局统计，在全国每年因工致残的人员中，农民工占大多数，但其中参加工伤保险的比例却非常之低，未参与工伤保险的农民工占农民工总数的67.46%[6]（见下方图1）。
图1：农民工在不同地区参加社会保障的比例（单位：%）
在利润的驱使下，许多企业业主为了减少成本，置农民工身体健康及生命安全不顾，逃避缴纳工伤保险等费用，而农民工一般都从事职业风险较大、有害的工作，一旦发生灾害性事故或患有职业病，他们仅可能得到少许补偿，甚至无法得到工伤保险相关社会保障制度的庇护。
2.工伤选择处理模式以“私了”为主，易引发上访事件。农民工中38.4%对工伤的处理模式选择了非法律途径的“私了”，选择打官司的为37.2%，直接回家的为13.3%，选择其它途径如求助亲人等为10.3%（见下方图2）。关于“与用人单位通过法律途径解决问题”的回答，有70.4%的人会通过法律援助机构帮助打官司，32%选择找律师，找熟人、工会、找关系的分别为12.1%、10.2%、2.9%，另有8.9%的受访者选择找劳动局或法院门口声称能打赢官司的人[7]。
文化程度不高、“无讼”的传统观念、缺乏有效的诉求渠道，是促使农民工在遭遇工伤时选择“私了”的主要原因。“私了”在实践中并非无一裨益，农民工往往能避开工伤程序的繁冗，尽快拿到赔偿就医，但“私了”带来更大的负面后果是：赔偿额远低于法定数额、部分权益的放弃导致无法追究用人单位的责任，极易引发申诉、上访，乃至刘汉黄式的极端行为。
3.工伤事故对农民工的经济、健康、心理均有较大影响。义联通过问卷调查显示，受访者个人月收入在工伤前月平均为1480.44元，工伤后平均为288.75元，减幅高达80.5%；受访者家庭月收入在工伤前平均为1787.85元，工伤后平均为586.48元，减幅达67.2%。（见下方图3）一旦农民遭受工伤事故，整个家庭极易陷入赤贫状态。59.1%的农民工受伤后个人收入为零，59.3%的工伤农民工个人收入为零后造成家庭收入为零。除此之外，农民工因工伤事故在生理和心理也遭受直接损害，72.9%的工伤农民工认为受伤留下的后遗症对身体和生活的影响很大，20.2%认为“影响大”，只有6.4%和0.5%认为“影响一般”和“很小”。农民工若在发生工伤事故得不到救济时，会影响到他对社会的看法，其中18.2%的工伤农民工认为影响很小，34.8%的人认为一般，19.7%的人认为影响大，27.3%的人认为影响很大。
4.工伤认定程序繁冗仍是农民工“维权难”的主要原因之一。据义联统计调查，在一般工伤情况下，农民工把所有工伤程序走下来，需要1149天，若涉及职业病鉴定或第三人侵权的情形需要诉讼程序前置的，时间将进一步延长。假设双方对劳动关系存有争议，则须通过“一裁两审”方式先行确认劳动关系，一般须耗费10.5个月。虽然自2008年1月起，新的《劳动合同法》将签订书面劳动合同作为用人单位强制性义务，但仍存在用人单位规避签订劳动合同、行政监督力度不够的情形，实践中因未能确认劳动关系而导致无法进行工伤认定的案件仍占有较大比例。
二、检讨：农民工工伤认定的司法困境
一叶知秋。现实的实证考察不应仅停留在对无良企业的社会谴责层面，更重在审视与检讨工伤认定制度本身的司法漏洞，并寻求问题的解决路径。
我国的工伤保险制度源于20世纪50年代《中华人民共和国劳动保险条例》的颁布实施，经过半个多世纪的施行、停滞、改革和不断完善，已初步形成了以《工伤保险条例》、《工伤认定办法》为主体的工伤保险法律制度体系。尽管工伤保险法律制度已经基本成形，但现行工伤认定制度却陷入司法困境：以江苏省为例，2004年全省劳动保障类行政案件总数已经超过传统的资源类、公安类行政案件，仅次于城建拆迁类行政案件，列全省第二位。全部的劳动和社会保障行政案件中，数量最多、问题最为突出的是工伤保险案件，涉及工伤的认定、工伤保险待遇的发放等诸多方面，近三年以来，工伤类行政案件占全部劳动和社会保障行政案件的70%。[8]“各地因工伤认定引起的行政诉讼案件急速增多；劳动保障行政部门的工伤认定书被人民法院撤销的增多；工伤劳动者四处喊冤的增多，多次引发上访和突发性群体事件”。[9]其中，因工伤认定引发的行政复议与行政诉讼案件占较高比例。福建省泉州市劳动争议仲裁委员会的工作人员也指出：“近年来，福建省泉州市行政复议和诉讼的案件类型绝大多数是工伤认定，有的县已为一件工伤认定经过了六次诉讼，历时三年，法院二审生效判决至今仍无法明确究竟是不是工伤。”[10]
笔者认为，农民工工伤认定的司法困境主要体现在以下几方面：
（一）认定标准列举式：立法的技术缺陷
立法上对于工伤认定标准，采用的是列举式与排除式相结合的方式。《工伤保险条例》(以下简称《条例》)第14条、第15条，列举了十种可认定为工伤或视同工伤的情形，从上述十种情形来看，我国工伤认定中的主要标准是伤害发生于“工作时间和工作场所”，但除了第14条第2、6项有关预备性和收尾性工作和上下班途中遭受伤害的规定外，《条例》并未对与工作存在模糊关系的其他情形导致的伤害如何认定工伤作出规定，相关的行政规章以及司法解释也缺乏规定，而实践中有关工伤的案件争议主要涉及伤害是否发生“工作场所和工作时间”内。如关于“工作场所”界定的问题，目前国内外资及民营企业普遍采用工业园区的管理方式，虽然生产厂区与企业提供的生活区有着功能上的区分，但往往其主要设施相邻，难以界定明晰的界线，因此，司法实践中对于农民工往返于这些场所的公路或人行道上发生的伤害，以及农民工按雇主要求在家中生产手工品者，其往返家中与雇主场所途中发生的伤害是否属于工伤均存在较大争议。此外，《条例》第16条将三种不属于工伤的情形做了排除。然而，实践中工伤发生的情形远远繁杂于法律规定，对于《条例》规定情形之外的特殊情况，法院和劳动社会保障部门仅能做出适当推论或法律解释，由于认定标准不一，往往导致工伤认定在自由裁量权上增大，对法条的理解产生分歧。从这一层面而言，工伤认定行政诉讼案件数量高居不下的原因之一在于工伤的认定标准不一，而终极原因在于列举式立法的非科学性。
（二）认定机构行政化与非专业化：社会法理念的缺失
根据《条例》第17条的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。部分理论界人士对工伤认定机构的行政化提出异议，认为国际上对此并没有统一的规则，工伤认定机构的社会化和专业化才是理性和未来的选择[11]。笔者认为，从社会法的角度考虑，工伤认定机构未来的发展方向必然将走向专业化，但基于目前社会法理念缺失以及相关配套制度不完善的现状，尚没有某个社会公共机构能够承载工伤认定的职能。但是我们也要看到，司法实践中劳动保障行政部门既具有制定工伤保险相关规范性文件的立法职能，同时又承担工伤认定的行政职责，这种“既是裁判又是运动员”的模式，必然导致工伤认定欠缺有效的行政监督。
（三）最终认定权归属不明：循环之诉的恶果
1.现行立法对于工伤认定权的规定。
理论界和实践部门的主流观点依据《条例》第17条认为工伤最终认定权归劳动保障行政部门。从工伤认定实践来看，劳动保障行政部门对工伤作出认定，法院在对工伤认定进行审查时可以判决维持、可以判决撤销并责令重新作出认定，但并不能行使司法变更权，即不能代替劳动保障行政部门作出是否工伤的认定。关于工伤最终认定权的这一规定，给工伤认定行政诉讼实践带来很大障碍。最突出的表现是劳动保障行政部门的工伤认定决定被法院的生效行政判决撤销以后，劳动保障行政部门往往还会作出同样的工伤认定决定，以至于形成诉讼循环[12]。事实上，《条例》第17条只能作为劳动保障行政部门享有工伤认定权的依据，并不能足以说明其享有最终认定权。学理界对此也存在不同意见，认为法院还是有工伤认定权的，只不过在是否最终的认定权问题上立法并没有明确[13]。实质上，不论法院对劳动保障行政部门工伤认定是维持还是撤销，其实质上都要就工伤与否作出认定，但立法对法院工伤认定权的暧昧态度使得法院在工伤认定行政诉讼中难以发挥其应有职能。
2.循环之诉：行政与司法的纠结。
法院对劳动保障行政部门作出的工伤认定维持与否，实质上是司法权对行政权的审查问题。现代法治社会，除法律上特别承认的情况下，司法权不宜对所有问题进行审查，应该将法律审查限定于“法律上的争讼”。在行政国家的理念下，无论是为了适应各个国民的具体生活状况进行权利保障，还是为了全体国民的利益，都不能够避免的是，在以法律规定基准的同时，承认行政机关有广泛的裁量权。法院对行政机关的制约作用被限定为对其行为的违法或者合法进行判断上。所以，行政机关完全从合乎目的的、政策性的视角作出的行政裁量行为，原则上不能允许法院进行审查[14]。因此，司法权对行政权的审查界限和审查标准问题是现代行政法学的一个重要课题。在英美法系，法院一般仅对法律问题进行严格、全面地审查，法院可以自己的判断代替行政机关的判断;对事实问题法院则进行较为宽松的审查，法院往往对行政的事实认定采取尊重态度。而大多数大陆法系国家与英美法系国家不同，他们通常并不对行政行为所涉及的法律与事实问题进行区分，一般对法律问题与事实问题采用相同的审查标准和审查态度。[15]法院是否对行政机关作出的事实认定具有审查权；还是对事实认定不予审查，仅仅全面审查法律问题；或者是对于事实及法律问题全面审查，很大程度上由于法院与行政机关对司法权与行政权审查范围与标准存在不同观点，导致工伤认定存在不同的认定结果。
按照现行行政、司法体制，现行工伤认定制度中劳动保障部门的工伤认定与法院的司法审查存在逻辑混乱、自相矛盾的地方。立法机关没有就工伤认定的司法审查权进行界定，一方面将工伤认定权赋予劳动保障行政部门，另一方面，复议机关和法院虽不能直接认定工伤，但经常出现其撤销某个工伤认定结论，认定机关重新认定后，另一方当事人不服又提起复议，从而导致循环复议、诉讼。制度设计的初衷是为了有效地进行司法监督，最终却导致劳动保障行政部门的工伤认定结论不一定能得到最终维持。行政与司法之间的逻辑纠结，削弱或消解了劳动保障行政部门的工伤认定权，最终成为农民工维权的绊脚石。
（四）认定程序的繁冗：公正与效率的冲突
现行工伤救济制度实行的是“一议两审”、“一裁两审”的程序，消耗了大量的行政、司法资源，程序繁琐必然造成维权周期长、维权成本高，给职工尤其是农民工带来沉重的负担。根据现行法律规定，工伤救济过程一般涵括工伤认定、劳动能力鉴定以及工伤赔偿落实三阶段，假设在工伤认定过程中双方对劳动关系存在争议，必然要中止工伤认定，先行通过仲裁或民事诉讼方式确认了劳动关系之后，再恢复工伤认定程序，可见工伤认定几乎囊括了行政程序、行政诉讼程序、劳动仲裁程序、民事诉讼程序各种程序，各程序还可能出现循环往复的情形。下列图表3、图表4（见下方）分别清楚地反映了工伤救济程序以及工伤认定程序需要支出的时间。
图表3：工伤救济程序示意图[16]
图表4：工伤救济程序期限表[17]
工伤认定程序未能兼顾公正与效率，相反成为农民工救济其权益的枷锁。首先，工伤认定“一议两审”设置的初衷是为了对行政部门工伤认定的行政确认行为进行司法监督，客观地说，在各地区工伤认定部门行政业务能力参差不齐的情况下，通过复议及行政诉讼的监督程序，在一定程度上遏制行政权力的滥用并保证了工伤认定的公正性。但同时，认定程序的循环复议、诉讼，实践中造成工伤案件普遍处理效率低下，效率的价值大打折扣。其次，偏离了行政确认行为的制度目标。工伤认定作为行政确认行为的目标是通过公权力对工伤作出认定，保护职工的合法权益。但现实中由于工伤认定程序的繁冗，使得工伤认定成为拖延、逃避工伤赔偿责任的工具。广东某法院的调研结论认为:“审判实践表明,工伤认定的行政诉讼,虽然在一定程度上起到了对行政机关认定结论的合法性进行审查的作用,但可能更大的程度上阻碍了伤亡职工获得损害赔偿的及时性”。
三、寻求：完善农民工工伤救济制度的可行路径
（一）明确界定工伤认定的基本标准：与工作的相关性
如上所述，《条例》仅通过列举方式对工伤的若干情形作出规定，但没有明确界定工伤事故的概念，学界一般认为，工伤事故是指企业职工和个人雇工在工作时间、工作场所内，因工作原因所遭受的人身损害，以及催患职业病的意外事故[18]。在国际上，通常将工伤界定为工作伤害，台湾地区称之为职业伤害。1912年国际劳工大会通过的《工人补偿条约（第12号）》认为，工伤是发生在生产过程中或发生在生产过程以外的意外事故，比之前认定的工伤事故的范围宽泛了[19]。较为权威的国际劳工组织在《关于收人保障建议书》中将其界定为:“由于职业所致之意外伤害或疾病，并非出于患者自身之故意或失检，而造成暂时或永久残废或死亡等情形，包括往来于就业场所发生之意外及从事某种职业所致之疾病。” 1921年的国际劳工大会《关于工人赔偿(包括农业工人)公约》中，对工伤事故的提法是“由于工作直接或间接引起的事故为工伤事故”。各国虽然对工伤有各自不同的界定，但总的说来，工伤的实质性标准是 “工作”和“伤害”之间关系。关于“工作”和“伤害”的关系，理论上有“相当因果关系说”[20]、“业务关联性说”[21]、“相关性判断说”[22]、“重要条件理论说”[23]等。也有观点提出:工伤认定实质性标准是劳动者的主观目的，即只要劳动者的主观目的是为了“工作”，则其伤害就可以认定为工伤。[24]从《条例》的规定来看，我国工伤认定的实质性标准强调的是与工作的相关联性，即以“工作之因”为主要核心要件，以伤害发生于“工作时间和工作场所”为辅助性客观要件，这一标准和美国成文法和判例中“工作过程”的要件类似，即凡是与工作有关的伤害应认定为工伤。“工作相关性”的客观标准，符合社会法的基本理念，强调雇员因工作所受伤害均应受到保护，同时也排除与工作无关的公共风险或雇员个人事务引发的伤害。
在立法技术层面，笔者认为须改变现行的列举式立法模式，采用抽象与列举相结合的方法。在立法中，明确工伤认定的实质标准为“工作相关性”的基础上，列举出属于工伤的基本情形，再从反面对不属于工伤的情形加以排除。这种立法模式不仅提供了典型性工伤的范例予以参照，还明确了客观性判断标准，可以最大限度地减少法律适用争议。
(二)强调社会法理念的社会公平原则
1.工业事故：从过错责任到无过错责任的发展沿革。
从历史上看，确认工业事故为无过错责任，是为解决雇主的赔偿责任而确立的。自罗马法以来，民法始终坚持绝对的过错责任原则。到19世纪，资本主义生产迅猛发展，危险性工业大规模兴建，意外灾害事故日益增加，工人在事故中受伤、丧生者与日俱增。而企业主往往利用过错责任原则，借口其无过失而拒绝赔偿受害工人的损失。在这种情况下，为了保护工人的权利，平抑劳资关系，普鲁士王国率先于1838年制定《铁路法》，规定铁路公司对其所转运的人及物，或因转运之故对于他人及物予以损害者，企业主虽无过失，亦应负损害赔偿之责。翌年，又制定《矿业法》，把这一原则扩大到矿害领域。1871年，德国颁布《帝国统一责任法》，规定由企业主对其代理人及监督管理人员的过错所造成的死亡和人身伤害负赔偿责任。到1884年德国《工业事故保险法》，确立了企业主对雇工伤害负无过错的赔偿责任。1896年，法国最高法院改判泰弗里诉拖船主因拖船爆炸而使雇工泰弗里受致命伤害的案件，确认工业事故致雇工伤害采用无过错责任原则。这一历史性的案例，导致法国于1898年4月制定了《劳工赔偿法》，确立了工业事故致劳工死亡、伤害，以无过错责任原则确定雇主赔偿责任的制度。[25]
2.工伤责任：社会法公平原则的确认。
一般认为，社会法是围绕公民的谋生和生存而在劳动领域、社会保障领域及相关领域运行的一个有着内在联系的法律群，主要包括劳动法、社会保障法及相关法律，其中劳动法、社会保险法在社会法体系占据基础和核心的地位。[26]公法着眼于对公权力的控制以保护人权，私法着眼于私权利的保护、意思自治以及契约自由，而社会法则强调社会安全，以社会公平为宗旨。尽管当前农民工工伤救济制度现状令人堪忧，但笔者不完全赞同近年来某些学者提出在工伤认定上对农民工伤倾向性宽松解释的观点。工伤救济制度设计的初衷并不是由企业主承担工伤事故的赔偿责任，而是从社会法公平原则的角度考虑，让因灾害性事故遭受伤害或患有职业病的职工通过社会保险方式得到补偿，分散工伤风险。
工伤认定的“倾向性宽松解释”须以工伤认定的基本标准即“工作相关性”为原则，也就是说，超出工作之外伤害不能以“倾向性宽松解释”为由作为工伤来处理，但对有合理理由认为与工作存在模糊关系相关性伤害，可以作宽松性解释作为工伤处理。农民工工伤救济制度的困境，绝不仅仅简单地涉及法律适用问题，而是涉及到生产力发展水平、立法及制度设计等多方面因素。工伤认定范围应以是否超出工作之外为控制原则，倘若对超出工作之外伤害作“宽松性解释”，必然导致企业主的人力成本及社会保险成本的升高，而超负荷的人力资本及社保支出一旦逾越了当前生产力水平，反而将出现企业主生产力受滞、社会保险参保率降低的恶性循环。相反，科学界定工伤认定范围，合理分散工伤事故的社会风险，企业主参加工伤保险的积极性在一定程度上提高,才能更好地保障农民工得到工伤救济。因此,对于那些可以通过其他途径使雇员获得赔偿的事故,应尽量通过其他途径解决。例如,参加抢险救灾等维护国家利益和社会公共利益活动导致的伤害应通过社会救助或社会抚恤制度给予补偿,不宜认定为工伤的就不应通过工伤赔偿途径解决。总之,在工伤认定的立法上,必须坚持工伤的本来含义,分析工伤范围宽窄的利弊得失,着眼于实效性,而不是随意地扩大工伤的覆盖范围,否则,效果可能适得其反。’
（三）确认法院具有最终工伤认定权
从社会法的角度而言，作为工伤认定机构的劳动保障行政部门性质上确实有违工伤保险法律制度的社会法属性，但在目前司法体制下，尚没有专业的社会化机构足以承担起工伤认定的职能，片面地以工伤认定机构社会化为由重新设立公共机构，不符合现实。更为重要的是，劳动保障行政部门当前不仅承担着工伤认定、劳动能力鉴定、工伤保险待遇核定的工作，还承担着工伤事故的调查核实、社会保险费的征缴管理和监督检查，以及行政处罚的行政职权，其职能并非某个公共机构足以替代。
但考虑到工伤认定存在较为普遍的循环复议、诉讼情形，笔者建议在保留劳动保障行政部门工伤认定权的同时，从立法上确认法院的最终工伤认定权，理由如下：1.从司法审查的角度而言，工伤认定不仅涉及事实问题，还涉及法律问题。倘若不确认法院的工伤认定权，遭受灾害性事故或患职业病的职工仅能通过劳动保障行政部门救济其权利，其在法律上并未获得完全的诉权。2.行政复议能力薄弱，工伤行政复议制度尚待完善。行政复议机关存在人力不足、能力建设起步晚、制度设计怠待完善等客观因素的影响，行政复议中存在能不受理就不受理，能维持就维持的现象，导致一些工伤认定的行政复议不便民、不公正的情形。赋予法院工伤认定权，有助于弥补工伤认定机制的不足，缩短农民工工伤救济的程序期限。3.劳动保障行政部门集既立法权、工伤认定权、社保监督管理权多重职责于一身，易导致工伤农民工对其作出的工伤认定结果产生不信任。赋予法院工伤认定权，使法院在司法审查中能够直接作出工伤认定，保证工伤认定的公正与及时。4.社会保险立法最初源流于传统民法，工伤立法与传统民法有着诸多近似之处，法院在目前“一议两审”、“一裁两审”的工伤救济机制下，已承担了工伤认定的司法审查以及工伤赔偿案件的审判工作，完全可以胜任工伤认定的处理。综上，在保留劳动保障行政部门工伤认定权的同时，赋予法院最终工伤认定权，不仅符合当前我国工伤认定体制的现状，也避免了因撤销工伤认定给农民工带来的复议或诉讼的往复。
（四）简化农民工工伤救济程序
农民工工伤维权难问题为各方诟病，立法机关及地方政府部门也在立法及政策执行上做出诸多努力。针对非法用工单位（即无用工资质的用人单位）的伤亡人员无法依照《工伤保险条例》获得救济的情形，劳动和社会保障部制定并实施的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定工伤职工或工伤童工的直系亲属可获得一次性赔偿，据司法部门反映，该一次性赔偿数额一般不低于工伤保险待遇。针对未缴纳工伤保险，工伤职工不能提供工伤认定书，而用人单位与工伤职工对于构成工伤无异议的情形，依照广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见》第十五条规定，该类争议可直接按劳动争议案件根据工伤相关法律规定处理，从而为工伤职工提供了更为快捷的工伤救济途径。在此，笔者从简化工伤救济程序的途径提出如下建议：
1.取消行政复议前置程序。2009年12月公布的《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定(征求意见稿)》（以下简称《意见稿》），针对行政复议前置程序的取消提出建议，即在发生工伤争议时，有关单位和个人可以依法申请行政复议，也可以直接依法向人民法院提起行政诉讼。该意见与现行复议前置程序相比，采用了或复议或诉讼的方式，在一定程度上弱化了行政监督，并通过行政诉讼的司法审查方式保证工伤认定的公正性。但笔者认为，在或复议或诉讼机制确定的同时，仍需确认法院在行政诉讼中的工伤认定权，即法院可对劳动保障行政部门作出的工伤认定作出维持、变更或撤销的认定，否则不能根本改变工伤认定循环往复的情形，具体理由上文已有论述，此处不作赘述。
2.劳动关系争议案件按仲裁终局裁决案件处理。工伤认定案件中存在劳动关系争议的，必然出现中止工伤认定，先行通过仲裁或劳动争议民事案件确认劳动关系之后，再恢复工伤认定程序，造成程序周期长的问题。笔者认为，对于其中劳动关系的争议，可纳入仲裁终局裁决案件处理。2008年5月1日实施的《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第四十七条将争议数额较低、争议不大的执行劳动标准纠纷作为仲裁终局裁决案件处理，劳动者对该类一裁终局案件不服的，可向人民法院提起诉讼，用人单位则在法定情形下可向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决。劳动关系争议案件也可作为仲裁终局裁决案件处理的理由是：（1）劳动关系争议案件案情简单，符合仲裁终局裁决案件的特点。劳动关系争议案件争议焦点不大，法律规定明确，主要是对双方当事人证据的采信问题，与仲裁终局裁决设置的立法初衷。司法实践中劳动争议仲裁委员会对于劳动关系争议案件的裁决准确率较高，该类案件进入诉讼程序甚至二审程序，大部分是由于用人单位拖延时间所致。（2）即使当事人对于一裁终局的裁决结果存在异议，劳动者与用人单位也可分别通过诉讼或申请撤销仲裁裁决的方式来解决。（3）仲裁终局裁决方式较一裁两审方式有利于节约司法成本，并能有效避免用人单位利用程序拖延工伤认定时间。
结语
2008年 12月28日，《国务院关于修改<工伤保险条例>的决定》公布，引发公众再度对工伤保险制度的关注。该意见稿在第四章专章中规定了工伤保险的一般性规定，并主要对不能认定为工伤情形、加大未参加工伤保险职工的保障力度、加重未参加工伤保险企业的处罚力度、确立简化工伤处理程序的原则、确立工伤补偿与民事侵权竞合的统一意见、统一工伤补偿标准、确立惩罚性赔偿制度等几方面作出调整，体现了政府对劳动用工立法的重视，也表明工伤认定制度立法改革提上议程。鉴于农民工工伤认定案件在工伤保险案件中占较大比例，具有典型化及社会影响大等特点，本文选择农民工工伤认定作为研究范本，以求窥斑见豹。2010年上半年，广东省政府针对劳动关系领域新情况、新问题的出现，制定实施了《关于加强人文关怀改善用工的指导意见》，亦从加强人文关怀、改善用工环境等方面提出指导意见。笔者深信，随着社会保障法体系的逐渐完善和健全，以及农民工的工伤救济将得到更加切实有效的法律保障。
[1]黄乐平著：“聚焦2009年工伤保险冲突与变革”，载《现代职业安全》2010年第1期总101期，第94至97页。“刘汉黄刺死台商事件”，2009年6月15日，东莞大朗一家五金厂贵州籍工人刘汉黄因工伤纠纷迟迟得不到解决，在万般无奈之下捅死两名台湾籍高管并致一人重伤。这起事件发生后，公众高度关注。虽然这是一起恶性暴力事件，但是公众对于凶手刘汉黄给予的更多的是同情，刘汉黄竟然一时成为网络英雄，而对于受害人一方却认为其是罪有应得，公众对该事件的不正常反应值得深思。“张海超开胸验肺事件”，河南民工张海超为了证明自己患有职业病自掏腰包“开胸验肺”。后在政府、媒体、社会舆论的大力干预下，张海超最终得以被诊断为患有尘肺病，并获得总额60余万元的赔偿。随后全国各地出现了多起职业病维权事件，如湖南百名“尘肺”农民工维权事件，四川仁寿王成章要求“开胸验肺”以证明患有职业病事件，深圳百余农民工疑似患有尘肺病事件。
[3]北京义联劳动法援助与研究中心：《工伤农民工情况调查报告》，载自《职业》2010年第3期“207位农民工的工伤之痛”，第26页。
[4]数据引自《中华人民共和国2007年国民经济和社会发展统计公报》、《中华人民共和国2008年国民经济和
社会发展统计公报》，源自中华人民共和国国家统计局网站。
[5]崔巍、宋锦生：《工伤认定中若干法律问题探讨》，载《行政法学研究》，2005年第2期。
[6]数据引自《城市农民工生活质量状况调查报告》，源自中华人民共和国国家统计局网站。没有购买养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险的农民工分别占农民工总数的73.37%、73.77%、84.65%、67.46%。
[7]北京义联劳动法援助与研究中心《工伤农民工情况调查报告》，载自《职业》2010年第3期“207位农民工的工伤之痛”，第27页。
[8]江苏省高级人民法院行政庭：“工伤保险行政案件审理若干问题研究”，载《法律适用》2005年第10期, 第42页。
[9]王建军：“工伤认定：行政与司法的冲突及消除”，载《社会科学研究》2007年第2期，第92页。
[10]黄秀萍：“工伤认定若干问题及建议”，载《中国劳动》2003年第4期。
[11]郑尚元：《工伤保险法律制度研究》，北京大学出版社，2004年8月第一版，第80—82页。
[12] 吕成、陈默：《工伤认定行政诉讼的困境与出路》，载自《法律适用》2009年第1期，第36页。
[13]参见杨立新《工伤事故的责任认定和法律适用》一文中，“在法院审理中，人民法院应当按照条例规定，确认工伤，认定劳动能力鉴定，确定工伤职工应当享受的工伤保险待遇”，以及对于工伤事故责任中的工伤认定和劳动能力鉴定，法官应当进行审查，根据自己的审查，确认其证明力。如果法官对工伤认定和劳动能力鉴定结论有怀疑，可以进行重新认定和鉴定。
[14] 宋伟：《劳动者工伤救济程序的优化》，载自《商场现代化》2007年10月（上旬刊）总第517期，第287页。文中提出英美法系及大陆法系对司法审查不同的审查标准和界限，英美法系适用的是法律审查的原则，大陆法系适用的是全面审查的原则。
[15]杨伟东:《行政行为司法审查强度研究—行政审判权纵向范围分析》，中国人民大学出版社2003年版，第111页。
[16] 本图参考程颖：《工伤事故救济法律制度问题研究》，2008年同济大学学士论文，第13页。
[17] 本图参考徐海翔：《我国现行农民工工伤救济制度及存在的问题分析》，2008年同济大学学士论文。
[18] 杨立新：《工伤事故的责任认定和法律适用》，载《法律适用》200年第10期，第9页。
[19]黄越钦著：《劳动法新论》中国政法大学出版社，2003年4月第一版，第366页。
[20]此说以“业务遂行性”与“业务起因性”二要件为基础工伤的成立，必须具有“业务起因性”，即劳动者
基于劳动契约在用人单位支配下为职务行为时，伴随着该职务行为之危险而发生伤害，或依一般经验法则认为事故发生为工作进行中所可能发生的危险所引起的。工伤是否具有业务起因性，前提要件须肯定事故的发生具有“业务遂行性”，即伤害发生于劳动者执行职务、提供劳务的过程中。参见罗忠政:《职业灾害补偿雇主责任之研究—以中日两国法制为中心》，台北政法大学劳动者研究所1997年硕士学位论文，第63页。
[21]此说仅要求工作与事故有关联性即可构成职业伤害。参见林丽美:《通勤灾害之认定—以中日两国法制为中心》，台北中原财经法研所1999年硕士学位论文，第16页。
[22] 此说为折衷见解，意图缓和认定标准的冲突，主张职业伤害的认定，以“业务遂行性”与“业务起因性”来判断时，只要其中一要件充分符合，而另一要件薄弱时，亦应认定为职业伤害。参见林更盛:“劳基法上职业灾害因果关系的判断—评台湾高等法院八七年第五号判决”，载《台湾本土法学》第40期，第31页。
[23]所谓重要条件理论就是在社会法中特别是在工伤保险法中对工伤发生的各个原因进行具体分析之后找出具有法律意义的重要原因的手段，它是因果关系理论在社会法中的具体运用。对因果关系理论的运用区分不同层次或步骤。由于对重要条件的界定往往并不能作出百分之百的断定，也没有纯粹客观的衡量标准，因此包含着个人的价值判断成分，对于工伤原因特别是边界地带的工伤如果能够认定工伤“很可能”是企业因素引起，就可以认定为工伤。参见蔡和平:《中德工伤保险法律制度比较研究》，北京大学20年博士论文，第62一63页。
[24]吕成、陈默 ：《工伤认定行政诉讼的困境与出路》，载自《法律适用》2009年第1期，第39页。
[25] 杨立新：《工伤事故的责任认定和法律适用》，载《法律适用》2003年第10期，第11页。
[26]樊金峨、李海明:“社会法的理念”，载《吉林广播电视大学学报》2007年第4期。
’ 谢增毅：“‘工作过程’与美国工伤认定――兼评我国工伤认定的不足与完善”，载《环球法律评论》2008年第5期，第100页。
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