论文提要：目前，行政执法部门对机动车道路违法“记分”行为的法律性质认识未形成统一的看法，甚至在司法实务部门内部，关于“记分”行为的法律性质亦未形成统一认识。公开资料显示有监督检查行为和行政处罚两种观点。对“记分”行为的法律性质进行认定，不能仅仅根据行为的名称进行形式主义判断，也不能将行为的认定标准与行为的合法性标准相混同，而应该综合“记分”行为的特性、功能等诸要素进行辨识和判定。在一个记分周期内未记满12分的记分行为，是公安交通管理部门对准予驾驶的行政许可的监督检查行为，未为相对人增设或减损新的权利义务，是一种处理性的法律事实行为。而在一个记分周期内一次或多次累积记满12分的记分行为，因该记分行为对相对人的实体权利产生了可预见的或实质的影响，故其属于行政法律行为，在法律效果上等同于吊销许可证，属于行政处罚行为。

 

一、    问题提出：一起交通行政处罚案件引发的思考

案例：2015年4月17日，被告广州市公安交警花都大队查获原告刘某在广州市花都区利达路路段实施驾驶与驾驶证载明准驾车型不相符合的驾驶非汽车类行为和未悬挂机动车号码牌的行为。被告于同月22日对原告作出行政处罚告知笔录，并告知原告对其上述违法行为分别处以1000元和200元罚款。原告表示不陈述和申辩。2015年5月22日，被告作出行政处罚决定书，根据《道路交通安全法》（[1]）第99条第1款第（1）项、第95条第（1）款和第90条，决定给予原告罚款1200元，并根据《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部令第123号）（[2]）记24分。同一天，被告对原告作出《办理注销/实习准驾车型业务通知书》，告知原告根据《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部令第123号）第68条、第69条规定，原告的机动车驾驶证最高驾驶资格将被依法注销，请原告在规定期限内办理换证业务，逾期未办理，机动车驾驶证最高准驾车型将公告作废。原告对被告作出的罚款无异议，但对其他处罚认为过重。原告不服，遂成讼。

问题提出

《道路交通安全法》第24条第1款的规定：“公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。公安机关交通管理部门对累积记分达到规定分值的机动车驾驶人，扣留机动车驾驶证，对其进行道路交通安全法律、法规教育，重新考试；考试合格的，发还其机动车驾驶证。”该条款的规定普遍被认为是公安交通管理部门对相对人违反道路交通安全法律、法规的行为实行记分的法律依据。至于记分的性质为何，在道路交通安全法中则未有明确的规定。

在交通执法过程中，公安交通管理部门根据《道路交通安全法》和《机动车驾驶证申领和使用规定》的规定，对违反道路交通安全法律、法规的相对人给予警告、罚款等行政处罚时一并给予相对人记分的情况较为常见，相对人不服公安交通管理部门作出的警告、罚款等类型的行政处罚而起诉到法院也是行政案件的基本类型之一。根据《行政诉讼法》第12条关于行政诉讼受案范围的规定，相对人对行政机关作出的行政处罚不服提起行政诉讼，依法属于人民法院行政诉讼的受案范围。所以，相对人对公安交通管理部门作出的警告、罚款等行政处罚不服，可以起诉至法院，通过提起行政诉讼寻求救济。但是，相对人若仅对公安交通管理部门作出的记分行为不服能否单独提起行政诉讼？“记分”行为违法能否成为相对人请求撤销警告、罚款等行政处罚的攻击理由？

根据公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》的规定，一个记分周期内一次或多次累积记分的分值不同，所产生的法律后果亦有所不同，主要的法律后果如下：

 

 

二、    实务分歧：关于记分行为法律性质的两种态度

在司法实务中，相对人因对公安交通管理部门作出的传统行政处罚如警告、罚款等行为不服而向法院提起行政诉讼在各地法院较为常见，但相对人对警告、罚款等行政处罚表示没有异议而仅对记分行为不服提起的行政诉讼则极少出现。从公开的司法资料看，法院对公安交通管理部门作出的记分行为的法律性质作出的认定有以下两种不同的态度：一是对行政许可的监督检查行为；一是行政处罚行为。

（一）对行政许可的监督检查行为（[3]）

该观点认为记分的性质是公安交通管理部门对其作出的准予驾驶机动车辆这一行政许可的一种监督检查。持该观点的法官认为：根据《行政处罚法》第8条的规定，法律规定的行政处罚有“警告、罚款、没收违法所得/没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证/暂扣或者吊销执照、行政拘留、法律/行政法规规定的其他行政处罚”这七种类型。记分不属于《行政处罚法》第8条明确列举的前六种行政处罚类型，且《道路交通安全法》第24条“公安机关交通管理部门对机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规的行为，除依法给予行政处罚外，实行累积记分制度。”已明文将“记分”与行政处罚并列，故而将其也排除在行政处罚的范畴之外，其亦不符合《行政处罚法》第8条中“法律、行政法规规定的其他行政处罚”规定的行政处罚类型，因此“记分”不属于《行政处罚法》第8条规定的行政处罚种类。而行政机关对被许可人超越行政许可范围、违反法定义务的行为可以采取有效措施督促其履行义务，行政处罚则是行政监督检查行为可能产生的后续结果。根据《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部令第123号）第58条“机动车驾驶人在一个记分周期内累积记分达到12 分的，公安机关交通管理部门应当扣留其机动车驾驶证。机动车驾驶人应当在十五日内到机动车驾驶证核发地或者违法行为地公安机关交通管理部门参加为期七日的道路交通安全法律、法规和相关知识学习。机动车驾驶人参加学习后，车辆管理所应当在二十日内对其进行道路交通安全法律、法规和相关知识考试。考试合格的，记分予以清除，发还机动车驾驶证；考试不合格的，继续参加学习和考试。拒不参加学习，也不接受考试的，由公安机关交通管理部门公告其机动车驾驶证停止使用。”的规定，机动车驾驶人在一个记分周期内累积记分达到12 分的，在通过相关法律、法规等知识考试后，记分是可以清除且可以发还驾驶证的。给予记分是为了让被许可人认识到自己行为的错误，通过学习的方式促使被许可人整改，是对被许可人的一种监督检查。因此，该观点认为记分行为的性质是一种行政许可的监督检查。

（二）行政处罚行为（[4]）

该观点认为行政处罚是指“行政主体对违反行政法义务的相对人科以行政制裁的具体行政行为”。行政处罚具有行政惩戒性的特性。记分是公安交通管理部门对相对人的特定道路交通违法行为作出在事实上对相对人资格产生影响的处理，其行为本身即是公安交通管理部门对道路交通违法行为作出的最终处理结果之一，与行政处罚效果相同，均是对同一违法行为作出的不利评价和制裁，而不是只作为某一最终结果的中间环节存在。记分一经作出，相对人的权利义务事实上已受到影响，从惩戒上看与警告有同样效果。在施行记分制度之后，驾驶资格实际上被量化了，记分更类似于一种保留资格的机会，每一次记分行为当然会对这种机会造成实质性影响，因而记分实际上具有申惩的性质。记分行为具备行政处罚的性质，其较之传统的行政处罚种类具有自身特殊性，但这并不妨碍其具有惩戒性。因此，该观点认为记分行为的性质属于行政处罚。

关于记分行为的性质问题，从上述公开资料看，最高人民法院在其机关报的同一版面先后刊载地方法院关于记分行为法律性质认定的两种截然不同的观点，是否意味着最高人民法院对记分行为法律性质的认识态度发生转变，摒弃此前的“对行政许可的监督检查”的观点进而赞同“行政处罚行为”的观点？抑或只是最高人民法院依凭自身信息发布的优势条件，仅为下级法院及时分享司法观点和经验提供畅通的交流平台？《人民法院报》选择刊载的案例观点是否代表了最高人民法院对相关问题的态度看法？目前由于缺乏有效权威的信息获取途径，无从加以考察得知。

 

三、    简要评析：记分行为法律性质认定观点的简要评说

以上两种关于记分行为法律性质的实务观点，不同的法官从各自对行为构成和法律适用的理解角度进行论证，虽然结论不一而足，但却倒也能各圆其说。宥于目前行政立法缺少有效的监督机制以及法官适用法律过程中对法律解释重视程度不够的现状，上述两种关于记分行为法律性质的司法实务观点又都在不同程度上呈现出其自身的局限性，主要表现在：

（一）监督检查行为的观点过于注重名称形式

对行政许可的监督检查行为的观点以反向排除的方式，从名称归类的角度指出“记分”无法归类于《行政处罚法》第8条规定的七种行政处罚类型，进而认为其不是行政处罚行为。从“处罚法定原则”角度来说，该观点具有一定的可取性，但其仅仅从行为的名称是否合乎《行政处罚法》第8条规定的行政处罚类型简单作出认定，注重名称形式，不考虑行为给相对人造成的后果。

（二）行政处罚行为的观点强调功能主义

行政处罚行为的观点从记分给相对人可能产生不利后果的实际影响方面进行考察，通过比对记分具有和警告、吊销证照等行政处罚行为相同的警示、申戒作用，指出记分行为具有行政处罚属性。该观点没有因为记分在名称形式上无法归类于《行政处罚法》第8条规定的7种行政处罚类型而将其排除在行政处罚的范畴之外，而是从记分行为“在事实上对相对人资格产生影响”的实际效果的角度出发加以考察，注重行为的功能效果。

（三）监督检查行为的观点将行为认定标准混同于行为合法标准

认为记分是公安交通管理部门为其准予驾驶车辆行政许可的监督检查行为的观点，主要是从“处罚法定”的角度出发，认为行政处罚只能是《行政处罚法》第8条明确规定的六种类型和“其他行政处罚”这七种类型。由于记分不属于《行政处罚法》第8条规定的行政处罚类型，《道路交通安全法》亦将其排除于“其他行政处罚”的范畴之外，因此记分不是行政处罚行为。应当指出，该观点显然是误将“是此行为还是彼行为”的行为区分、认定标准与行为是否合法的合法性标准混同起来。值得注意的是，对“是此行为还是彼行为”的认定，不因行为规定的合法与否发生变化，不因行为规定违法上位法规定而否定其行为性质，只能说明该行为因法律依据不合法和违法。（[5]）

（四）两种观点均坚持划一的认识态度

无论是行政许可的监督检查行为的观点，还是行政处罚的观点，均未考虑记分行为自身具有的特性和行政处罚的特点。对行政许可的监督检查行为的观点虽然可以满足公安交通管理部门对道路交通违章或者违法的交通行为进行监督，及时敦促相对人改正违章驾驶行为，但却忽视了在一个记分周期内记满12分对相对人实体权利义务造成负面影响的事实。而行政处罚的观点虽然认识到记分行为在某种情况下可能将会给相对人实体权利义务造成不利的后果，但其也没有对一个记分周期内的不同记分行为进行分类研究，如一个记分周期内记分未满12分与一次或多次累积记满12分的记分行为的法律性质是否相同未作区分，两种观点的认识均欠周全。

 

五、诉讼难题：法院对记分行为受理与审查的现实障碍

“司法是维护社会公平正义的最后一道防线”。记分行为法律性质的认定，是相对人合法权益能否的得到切实保障的关键。按照上述观点，监督检查行为不具有可诉性，法院对公安交通管理部门作出的关键节点的记分行为无法进行司法监督，不利于公民权利的有效保障；行政处罚则属于典型的行政行为，具有可诉性，即便是对相对人实体权益未产生实际影响的记分行为，相对人不服仍可提起行政诉讼，有效监督行政机关依法行政，有利于相对人权益的有效保护。但过多的因不服记分行为引发的纠纷进入司法程序，则不利于有限司法资源的合理有效利用，实际上是另一种浪费司法资源的行为。

（一）不同认识致使法院受案标准不一

若认为记分属于监督检查行为，因监督检查行为对相对人实体权利义务不产生实质影响，根据《行政诉讼法》第2条及《最高院执行<行政诉讼法>的司法解释》第1条第1款第（6）项的规定，相对人对记分行为不服提起行政诉讼的，不属于法院的受案范围。若认为记分属于行政处罚，则根据《行政诉讼法》第12条第1款第（1）项和《行政处罚法》第6条的规定，相对人对记分行为不服提起行政诉讼的，依法属于法院的受案范围。因此，对记分行为的法律性质作出准确的认定，是确定记分行为是否属于法院行政诉讼受案范围的关键。对记分行为法律性质的作出不同认定，将决定记分行为是否应该接受法院司法监督的不同结果。由于目前在全国法院范围内还未形成统一的认识，对于记分行为是否可以（单独）提起行政诉讼，还处于一个迷茫的摸索阶段。

（二）记分行为司法审查强度不同

若认为记分行为是公安交通管理部门对相对人作出的一种监督检查行为时，相对人对警告、罚款等行政处罚没有异议但对记分行为不服请求法院判决撤销记分记录，法院对于累积记满12分的记分行为是否进入实体审查？若认为记分行为属于行政处罚行为，在一个记分周期内累积记分未满12分的相对人是否可以单独提起撤销记分的行政诉讼？法院对记分行为的合法性审查的依据是什么？上述问题在司法实务中均未形成统一的观点。一般认为，法院审查行政处罚行为应当依据《行政处罚法》关于行政处罚的设定、作出、执行等方面的规定进行全面审查。但是由于记分行为自身特殊的形态上名称迷惑性和实质上的不利效果确定性，导致法院对其性质的判断出现了不同观点。由于性质认定不一，致使法院对记分行为进行司法审查的强度也不尽相同。

（三）避重就轻审查程序合法性

根据《行政诉讼法》第6条的规定，法院对行政行为的合法性进行审查。一般认为，这里的合法性既包括实体合法性也包括程序合法性。除可治愈或轻微的程序瑕疵不影响对行政行为合法性的认定外，无论是实体违法还是程序违法，均可成为相对人攻击行政行为违法的尖锐而有力的“武器”。但从目前法院对相对人请求撤销记分行为进行审查的情况看，法院对记分行为合法性作出否定性判断时，更倾向于从记分行为作出程序不符合程序正当原则的“程序违法”的角度进行判断和否定，至于记分行为作出依据是否合法等实体方面则鲜有论述。

（四）“记分”依据司法审查的隐忧

由于《道路交通安全法》对记分行为未有具体规定，更未明确将其确定为一种行政处罚，记分主要规定在公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部令第139号）中。根据《行政诉讼法》第53条的规定，相对人对行政行为不服提起行政诉讼时可以一并请求法院对作出该行为的规章以下的规范性文件进行审查。由于记分主要是规定在公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部令第139号）中，公安交通管理部门作出记分的行为的依据也是《机动车驾驶证申领和使用规定》，因此，相对人对记分行为不服提起行政诉讼，《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部令第139号）尽管可以避免直接成为法院司法审查的审查对象，但是由于记分行为在全国范围内涉及面较过广，且在司法实务中如何对规范性文件进行审查还未形成统一成熟的审查方式，故对记分的规定依据进行审查既存在政策实效无法替代的现实障碍，也存在目前司法实务操作中难以克服的技术难题。

 

六、解决对策：采用形式标准和实质标准的双重认定标准

在司法实务中，法院如何处理和审查相对人不服记分行为提起的行政诉讼，第一步就首先需要对记分行为的法律性质作出认定。笔者认为，认定记分行为的法律性质，应当坚持形式标准与实质标准相结合的双重认定标准。所谓形式标准，就是从行为名称的形式上进行判断。根据《行政处罚法》第8条和《道路交通安全法》第24条的规定，记分不符合行政处罚的七种类型。但是，根据《机动车驾驶证申领和使用规定》第68条的规定，公安交通管理部门对相对人作出记分会造成“扣留机动车驾驶证”、“机动车驾驶证停止使用”等负面后果，其负面效果不亚于警告、罚款等传统行政处罚类型给相对人带来的不利影响。对于这种类型的记分，不可因记分在名称上无法归类于《行政处罚法》第8条规定的七种行政处罚类型而否定其具有的行政处罚属性，而应当从记分产生的实质效果的角度出发，将其认定为行政处罚较为适宜。所以对于记分行为的法律性质认定，不能因其在形式上不符合《行政处罚法》第8条规定的七种行政处罚类型就否定其具有惩戒相对人的属性，也不能因其可能减损相对人已经取得的某种许可权利的而认定为行政处罚行为。在司法实务中，判断记分行为应当作如下区分：

（一）    行政事实行为

有学者认为，“行政行为的中心内容是设定相对人的实体权利义务，不涉及相对人的实体权利义务或仅与相对人程序上的权利义务有关的行为不是行政行为。”（[6]）根据该观点，判断一个行为是否属于行政行为，主要看其是否为相对人设定了实体权利义务，如果不涉及相对人的实体权利义务或者仅与相对人程序上的权利义务有关，则不属于行政行为，而属于行政事实行为或者行政强制执行行为。根据《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部令第139号）第69条的规定，相对人在一个记分周期内记分未满12分的，该记分行为并未直接为相对人设定或减损新的实体权利义务，也未对相对人的实体权利义务产生影响，仅对相对人的行政程序上的权利义务产生影响，故其不属于行政法律行为。该记分行为实际上是公安交通管理部门对其作出准予驾驶资格的行政许可行为进行监督检查，是一种行政事实行为。

关于相对人对该类型的记分行为不服是否可以提起行政诉讼请求法院撤销或确认记分行为违法的问题。笔者认为相对人对该类型的记分行为不服，应当通过行政程序申请复核解决纠纷，不能通过提起行政诉讼寻求救济。理由是：1、在一个记分周期内未记满12分的记分行为属于行政事实行为，根据《行政诉讼法》第2条及《最高院执行<行政诉讼法>的司法解释》第1条第1款第（6）项的规定，该类型的记分行为不属于行政诉讼的受案范围。2、该类型的记分行为虽然有相关联的行政处罚行为存在，但记分行为本身对相对人未造成实际的损害后果，相对人应当负有容忍的义务。基于行政诉讼制度救济效率因素的考虑，笔者认为不能也不应该赋予相对人请求撤销或确认记分行政违法之诉的权利。（[7]）

（二）    行政行为之行政处罚行为

如上所述，在一个记分周期内一次或多次记满12分的，该一次或累积记满12分的记分行为属于行政处罚行为。根据《行政诉讼法》第12条第1款第（1）项的规定，相对人认为行政处罚行为侵犯其合法权益的，可以向法院提起行政诉讼寻求救济。根据公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部令第139号）关于记分分值和记分执行的规定，一个记分周期内记满12分有两种类型，一是一次记满12分，二是累积记满12分。

1、一次记满12分的记分行为

根据《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部令第139号）关于道路交通安全违法行为记分分值的规定，对驾驶与准驾车型不符的机动车、饮酒后驾驶机动车等11种情形的机动车驾驶人一次记分12分。根据第58条、68条的规定，将会引发“扣留机动车驾驶证”、“要求参加法律考试，法律考试不合格或不接受考试将公告机动车驾驶证停止使用”“注销最高准驾资格”等后续的负面后果，导致驾驶人员失去驾驶资格或因为失去最高准驾资格而无法继续从事最高准驾资格的职业，其负面后果比警告、罚款等行政处罚的负面后果更严重。如注销最高准驾资格的效果与吊销许可证的行政处罚基本无异。因此，公安交通管理部门作出一次记满12分的记分行为前，应当根据《行政处罚法》关于行政处罚作出程序的规定，告知相对人拟作出记分行为的事实和依据，并告知相对人享有陈述申辩或听证的权利。相对人对公安交通管理部门一次记满12分的记分行为不服，既可以在行政处罚诉讼中要求对记分行为一并进行审查，也可以单独对记分行为提起诉讼，法院应当依法受理，并根据《行政处罚法》关于行政处罚的规定进行审查，依法作出实体判决。

2、累积记满12分的记分行为

对于累积记满12分的记分行为，未记满12分之前的所有记分均属于行政事实行为，最后一次累积记满12分的该次记分行为则较为特殊，因其累积记满12分，致使出现“扣留机动车驾驶证”、“要求参加法律考试，法律考试不合格或不接受考试将公告机动车驾驶证停止使用”、“注销最高准驾资格”等后续的负面后果，但在未记满12分前，每次的记分行为均对相对人的实体权利义务未产生影响，因此该次记分实际上是记分行为由“行政事实行为”向行政处罚之“行政法律行为”的“转化”。因此，公安交通管理部门在作出该次记分时，亦应当根据《行政处罚法》关于行政处罚作出程序的规定，告知拟作出的记分行为的事实和依据，并告知相对人享有陈述申辩或听证的权利。由于相对人对此前的记分行为没有享有陈述和申辩的权利，因此在行政程序中，该次记分行为作出时应当赋予相对人陈述申辩的权利。相对人对交通管理部门的该次记分行为不服，既可以在对罚款等行政处罚不服提起行政诉讼中请求对记分行为一并进行司法审查，也可以就记分行为单独提起行政诉讼。法院对相对人单独或一并提起的行政诉讼应当依法受理，并根据《行政处罚法》关于行政处罚的相关规定进行审查，依法作出实体判决。

（三）“记分”依据的司法监督

根据《行政处罚法》第12条的规定，部门规章可以在法律、行政法规规定的行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，部门规章可以对违反行政管理秩序的行为设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。根据该规定，公安部制定的《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部令第139号）也只能在法律、行政法规规定的行政处罚行为、种类和幅度内作出具体的规定，在法律、行政法规未有规定时可以设定警告和一定数量罚款的行政处罚。由于《道路交通安全法》未将记分行为确定为“其他行政处罚”，《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部令第139号）对不同记分的后果规定为“扣留机动车驾驶证”、“要求参加考试”、“公告机动车驾驶证停止使用”、“注销最高准驾资格”等，该规定已经明显超出了《行政处罚法》关于的行政处罚设定的范围。相对人对记分行为不服提起行政诉讼，根据《行政诉讼法》第53条的规定，尽管作为“记分”行为作出依据的《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部令第139号）避免直接成为附带审查的对象，但法院也应当对《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部令第139号）的相关条文是否符合上位法律、法规等规定进行审查，并根据审查结果决定是否依据《机动车驾驶证申领和使用规定》（公安部令第139号）认定涉案记分行为的合法性。最后，法院应当根据审查结果，确定是否向制定机关提出建议。

 

 

（1） 文中引用法律、法规或规章时统一使用法律、法规或规章的简称，省略“中华人民共和国”字样。如《中华人民共和国道路交通安全法》简称为《道路交通安全法》，《中华人民共和国行政诉讼法》简称为《行政诉讼法》，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》简称为《最高院适用<行政诉讼法>的司法解释》等。

（[2]） 现行《机动车驾驶证申领和使用规定》(2016修改)公安部令第139号于2016年1月29日发布。文中案例适用的《机动车驾驶证申领和使用规定》是公安部令第123号发布，于2013年1月1日实施。

（3）参见黄黔川：《对机动车驾驶证给予“记分”行为性质的认定》，《人民法院报》2013年7月31日。

（4） 参见梁慧娟：《对交通违法行为记分属于行政处罚》，《人民法院报》2014年8月6日。

（[5]）参见胡建淼：《“其他行政处罚”若干问题研究》，《法学研究》2005年第1期，第70-81页。

（[6]）薛刚凌：《论行政行为与事实行为》，《政法论坛》1993年第4期，第64-68页。

（[7]）张旭勇：《为我国行政事实行为救济制度辩护》，《法商研究》2012年第2期，第52-58页。