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诉讼诈骗定罪困境与路径
【发布时间:2010-02-23 00:00:00】 【稿件来源:】 【作者:冯希】 【关闭】
  论文提要:
  我们固然应当强调诉讼权利的实现与保障,但矫枉过正的错误必然要付出沉重代价。诉讼诈骗不仅侵犯了他人财产权,还扰乱了正常的司法秩序,这种复合型犯罪究竟应如何定罪,能否认定为一般诈骗罪,刑法理论与实务争议很大。此时,"类型思维"的法律方法论给我们带来了出路。它要求我们着眼于罪状的本质,对具体的不法类型进行归罪,而不必纠缠于各个犯罪事实之间细枝末节的差别。诉讼诈骗行为人通过诉讼来行骗,其欺骗的是法官而非被害人,被害人基于生效裁判的执行力而交出财物,也不具有自愿性,但是,诈骗罪的本质在于被骗人"基于错误认识而处分财产",该罪并不要求被骗人与被害人为同一人,被骗人与财产处分人是同一人即可,财产处分的自愿性也只要求在被骗人(财产处分人)的意志中体现。因此,在诉讼诈骗中,对诉争财产具有处分权的法官,基于错误认识处分了被害人的财产,完全符合诈骗罪的本质要求,故可认定为诈骗罪。同时,也应当认定为诈骗罪,这是由客观的定罪规律所决定的。我国刑法将"以他举之名,行诈骗之实"的复合型诈骗以一般诈骗罪论处,诉讼诈骗也不应例外。至于犯罪客体,并不属于犯罪构成要件的内容。既然诉讼诈骗如此地与诈骗罪相吻合,我们就将其认定为诈骗罪,无谓纠缠于哪一个犯罪客体孰重孰轻的问题。可以说,在类型化思维之下的法律解释,是一种方法论,更是一种策略。

  全文11800字。

  关键词:诉讼诈骗;诈骗罪;类型思维

  "发现法律的缺陷并不是什么成就,将有缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧"。--张明楷(1)

  诉讼诈骗,(2)是一种现实版的"蛇吞象"。行为人以提起民事诉讼为手段,通过虚构事实或隐瞒真相、伪造证据或者串通证人虚假作证等方式骗取人民法院的裁判,从而非法获取财产或财产上的利益。此种方式骗取的财产数额往往巨大,不仅严重侵犯了他人的财产权,甚至能摧毁一个人或一个企业的生命,(3)同时也严重扰乱了正常的司法秩序,有损司法权威与法律尊严,使诉讼这一保障社会安定的最后救济手段面临着巨大冲击。对此,刑法不应再保持沉默,而应适时调整,因时规制。(4)但关于该行为究竟应如何定罪的问题,刑法理论争论很大,实践做法也各有不一。由于诉讼诈骗与一般诈骗行为既相似又存在差异,该行为能否构成一般诈骗罪,是诉讼诈骗定罪问题的焦点,也是难点所在。鉴于诉讼诈骗是一种侵犯他人财产权益和妨害正常司法活动的复合型犯罪,与一般诈骗行为呈现出"亦此又亦彼"的关系,故本文以"类型思维"为法律方法论(5),通过刑法解释学原理和法律实证分析,对诉讼诈骗与一般诈骗行为的关系进行剖析,进而得出诉讼诈骗应如何定罪的结论。
  一、"类型思维"的刑法适用价值
  (一)从德国一则经典判例谈起
  某男将盐酸泼在某女收款员的脸上,随后抢走了她的钱包,那么某甲是否构成"加重抢劫罪"呢?(6)据当时德国《刑法》第二百五十条规定,行为人携带武器实施强盗行为,(7)以武力或以武力威胁,防止或压制他人反抗时才构成此罪,那么,该案中的"盐酸"是否属于"武器"呢?按照一般观念,武器往往指枪、炮、匕首等工具,将盐酸视为一种武器将使人们难以理解,但若否认其为武器,又实现不了个案公正。为此,法官作了这样的思考:立法之所以规定加重的抢劫罪,是以人身保护为本质内涵,故对武器无法严格定义,不能以不可或缺的事实要素来界定其范围。枪、炮、匕首等,因具有明显的人身危险性而列入武器的范围,盐酸虽不具备这种事实特征,但其以本案中的方式来使用,同样具有人身危险性,也达到了压制他人反抗的效果,因此应认定为"武器"。
  该案中,法官未将"武器"理解为一个严格概念,而是理解为一个类型,从法律规定加重的抢劫罪的价值导向出发,认为案件中使用的盐酸与"武器"具有意义同一性,从而将该案归于加重的抢劫罪。这就是一种"类型化思维",或称"类型思维"。
  (二)类型思维在刑法适用中的优越性
  类型思维在大陆法系国家广为研究和运用,逐渐成为多种法律学科的主流思维方式,与"概念思维"相对应而存在。概念思维,旨在透过一个有限数量的特征对事物加以定义,强调法学概念必须固定不变和保持法律体系的逻辑严密性,在适用上是"非此即彼"的。与此不同的是,类型思维旨在按照事物的共同性质、特点形成类别,每一类别虽然有一个确定的核心,但没有确定的界限,故不可以被定义而只能被描述,在适用上是"或多或少"的,能否适用和能在多大程度上适用某一类型,则需要根据具体情境来决定。(8)因此,类型思维是一种"归类"思维,是开放的,这种开放性首先表现在其层级性上。以红色为例,它有大红、淡红、暗红等颜色的区分,但从类型思维的视角来看,这些颜色都属于红色的类型。类型中的各个事物都有向模糊的边界地带延伸的可能,即由一个类型到另一个类型之间是由"流动的过渡"所衔接的。(9)类型思维开放性的另一个意义就在于其组成分子的不固定性,即使是同属一个类型中的各个事物,也有程度的差别。因此,类型思维不仅是一种层级的思维,还是一种发展的思维。
  在刑法学中,类型思维因其开放性和发展性,能够很好地解决刑法条文的相对稳定性与犯罪事实多样性之间的矛盾,受到大陆法系国家刑法学者及司法工作者的青睐。从贝林格到小野清一郎,伴随构成要件理论的成熟,构成要件类型化的思维亦逐步成熟。无论是行为类型,违法类型还是责任类型,无论是犯罪的外部轮廓还是其内在价值,都是一种类型化思维的过程和结果,在这个意义上,甚至可以将刑法学称之为类型刑法学。(10)
  (三)类型思维在我国刑法中的运用
  我国刑法对类型思维的研究尚未引起广泛关注,但类型思维于我们而言并非一个崭新或陌生的事物,立法者和司法者们在刑法制定、解释及适用过程中时常会运用此种思维方式。例如,我们谈及何谓"财物",何谓"盗窃"、"抢劫"时,指的都是一种类型,而非一种精确的定义,事实上也无法进行精确界定。通过对刑事案件中可供适用或参考的文件进行检索,笔者发现类型思维在我国刑法中的运用主要体现在三方面(见表1):

  第一,界定,即对某种刑法概念、犯罪行为、罪状及量刑情节进行界定或描述,以便正确地定罪和量刑,此种运用最为常见。如我国《刑法》第九十一条规定,"本法所称公共财产,是指下列财产……"第二,认定共同犯罪或累犯。如《刑法》第六十六条规定,"危害国家安全的犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后,在任何时候再犯危害国家安全罪的,都以累犯论处。"第三,归罪,即将特殊的犯罪行为归类于具体的罪状。如《刑法》第一百四十九条规定,生产、销售假药不构成生产、销售假药罪,但是销售金额在五万元以上的,以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
  从上表中还可看出,类型思维在最高人民法院针对各地方高院所作出的批复、答复等中的运用频率是最高的,其次是司法解释,这从一个侧面反映出类型思维能针对千罗万象和日新月异的社会生活,将无限的犯罪行为归入到有限的刑法规定中,尤其是在刑法规定不甚明确之时,类型思维能有效填补法律空白,避免法网疏漏。当然,类型思维并非任意进行归类,而必须以罪状的本质为基点,在刑法概念所允许的"文义射程"之内进行归类,并与罪刑法定和刑法正义的要求相符合。
  然而,从整体来看,我国目前对类型思维的运用仍是偶然的、自发的,尚未上升到方法论的角度,以至于面对具体的犯罪事实不能合理地进行归罪,正确地适用刑法规定。当我们抱怨立法缺漏诸多、是多么的差强人意之时,是否首先应当对我们的思维模式进行反省:是立法确实没有规定,还是我们没有认真做好"找法"工作?就诉讼诈骗而言,对此种新型犯罪进行定罪确属不易,但只要遵循正确的方法论,就会发现遮挡在眼前的迷雾将逐渐退去,原来问题的出路是如此的明朗而清晰。
  二、诉讼诈骗之定罪分析--对犯罪客观方面的类型化
  (一)诉讼诈骗定罪争议的实质
  诉讼诈骗,包含"诉讼"和"诈骗"两个要素,既具有妨害司法犯罪的特点,又具有诈骗罪的属性。关于妨害司法犯罪,我国刑法分则规定了十六种具体罪名,但这些罪名的构成要件与诉讼诈骗均不相吻合。至于诈骗罪,刑法第二百六十六条作出了"诈骗财物,数额较大"的概括性规定,诉讼诈骗能否归属其中,是该行为定罪争议的实质所在。传统的刑法理论将诈骗罪界定为:行为人以非法占有为目的,虚构事实或隐瞒真相,使财产所有人产生错觉,信以为真,从而"自愿"交出财物(见图1)。(11)而诉讼诈骗,是由行为人提起虚假诉讼,进而使人民法院作出错误裁判,被告或第三人基于法院裁判不得不交出财物,行为人最终获益(见图2)。故诉讼诈骗究竟能否构成一般诈骗罪,主要面临以下问题的解决:

  其一,在诉讼诈骗中,行为人虚构的法律关系经由法院生效裁判后,即具有了相应的司法公信力,那么,该行为还能否视为一种诈骗行为?而且,基于诉讼规则的限制,即便法官内心认为事实及证据虚假,也不得不依此作出裁判,这还能说法官被"骗"了吗?
  其二,如果说这仍属于诈骗行为,那么,行为人欺骗的也是法官,而不是被害人。反之,被害人非常清楚地知道,行为人所陈述的事实是虚假的,提供的证据也是伪造的,法官依照行为人的虚假陈述与证据作出的裁判是错误的,只是基于证据规则的限制,无法提供有力证据予以推翻而已。被害人既然没有被骗,怎么能说这种行为构成诈骗罪?
  其三,法院作出误判后,被害人迫于生效裁判的强制执行力,迫不得已而交出财物(或财产上的利益),并不是自愿的,这与诈骗罪要求被害人基于"自愿"交出财产并不相符,还能说诉讼诈骗构成诈骗罪吗?
  (二)以诈骗罪定罪之难题破解
  1、关于诈骗行为的特殊性
  无可否认,诉讼诈骗的欺骗方式较为特殊。行为人除了采取捏造事实、隐瞒真相等一般的行骗举动之外,还借助了诉讼的方式。在民事诉讼中,以形式真实为原则,若行为人提交的证据在形式上真实,法官将难辨真假。况且,在中立、被动的司法立场及证据规则的限制下,法官对事实的断定具有局限性,任何案件的审理,都只可能实现"法律事实"的真实,而不能苛求"客观事实"的真实。如果法官未能察觉出案件事实及证据虚假并依此作出了错误判决,一旦判决生效,就具有确定力和强制执行力,经当事人申请后就必须予以执行。此时,非法的诈骗行为已经具备了形式上的合法性,非经审判监督程序撤销而自始有效。诉讼诈骗行为人也正是钻了这些"空子",才越发嚣张地在庄严的法庭上堂而皇之索取所谓的"合法权益",巧取豪夺不法之财。
  尽管如此,诉讼诈骗仍不失成为欺骗方式的一种类型。所谓"骗",就是"用假话或假象使人上当"。(12)在刑法中,欺骗行为是指在具体情况下,使对方产生错误认识,并作出行为人所希望的财产处分。从形式上说,欺骗行为包括两类:一是虚构事实;二是隐瞒真相;从实质上说,是使对方陷入处分财产的认识错误的行为。(13)由此可见,刑法中的"骗",并不是一个精确的概念,而是一种开放性的类型,只要一种行为具备骗的实质内容即使对方"陷入处分财产的错误认识",就是一种欺骗行为。至于欺骗的具体手段、表现方式则没有限制,可以是语言的,也可以是文字的;可以是明示的,也可以是默示的;可以是作为的,也可以是不作为的,只要在实质上使对方陷入处分财产的错误认识即可。行为人在诉讼中虚构事实或隐瞒真相,法官由此陷入了错误认识而作出误判,行为人进而取得财产并使被告或第三人遭受财产损失,这完全符合诈骗行为的本质要求,仅是在具体方式上借助了"诉讼"并致使虚假事实合法化而已,但这种差异并不是实质性的,故仍属于诈骗的一种具体类型。
  若法官明知案件事实或证据有误,但仍据此裁判的,依然成立诈骗,因为受骗者对行为人所称的事项有所怀疑仍然处分财产的,并不影响诈骗罪的成立。若法官凭借审判经验及生活常识,识破了行为人的不法蓄谋,没有因此而受骗,但这是在判断犯罪行为既遂与否时应当考虑的因素,对行为本身是否成立犯罪并无影响。只要行为人采取了虚构事实、隐瞒真相并提起诉讼的举动,诈骗行为就宣告成立。值得指出的是,若法官在内心对当事人的陈述或证据的真实性产生了怀疑,则应当对当事人举证责任的分配进行调整,使举证责任发生转移,或依职权主动调查取证,以厘清事情的发生、发展经过,查明案件相关事实,而不应就案办案,机械判决。
  2、关于诈骗对象的间接性
  诚然,在诉讼诈骗中,行为人欺骗的是法官,而没有直接对被害人施骗,被害人也没有受到欺骗。在这个过程中,涉及了三方主体,即行为人、法院、被害人(在一方当事人提起诉讼实施诈骗的场合,被害人通常为被告;在双方当事人恶意串通的场合,被害人为诉讼以外的第三人)。行为人实际上是以法院为"中介"实施诈骗,被骗人与被害人不再是同一主体,诈骗对象具有间接性,这的确与一般诈骗行为有所不同。就一般情形而言,行为人对财产所有人行骗,使其基于错误认识而处分财产,故被骗人也就是被害人,其行为主体的结构链条为:行为人→被骗人(同时又是财产处分人、财产所有权人、被害人)。然而,随着社会日新月异的发展,诈骗犯罪的手法也不断翻新。如财产所有权人通常会把其财产交由第三方代为管理或处分,若诈骗行为人通过骗得财产处分人而获取财产利益,就会出现被骗人与被害人不同的情况,此种诈骗就是"三角诈骗",其行为主体的结构链条为:行为人→被骗人(同时又是财产处分人)→被害人(同时又是财产所有权人)。
  在三角诈骗中,财产处分权人基于错误认识处分了财产所有权人的财产,与一般诈骗中财产所有权人本人基于错误认识处分了自己的财产,在法律意义上是等同的。其原因在于:诈骗罪的核心要素是被骗人"基于错误认识而处分财产",故被骗人与财产处分人必须是同一人,即受骗者应当具有财产处分权或处于可处分财产的地位(但不必是财物的所有人或实际占有人),(14)并不要求被骗人与被害人必须是同一人,也不要求被害人享有财产处分的权利。诈骗行为得以完成的关键在于,被骗人陷入错误认识,并基于财产处分权对财物作出了处分,被害人仅仅是将财物交付而已;即使财物在形式上尚未交出,但通常在实质上已经发生了权利归属的转移。故此,只要符合被骗人"基于错误认识而处分财产"这一诈骗罪的本质要求,就可以归属于诈骗罪的类型。(15)
  诉讼诈骗是典型的三角诈骗。法院基于以国家强制力为后盾的司法权,就诉争财产具有处分权,法官因受到虚假事实的蒙骗,通过裁判的方式对诉争财产作出了处分,其行为主体的结构链条为:行为人→法院(被骗人、财产处分人)→被告或第三人(被害人、财产所有权人)。尽管这与一般诈骗在形式上存在差异,但类型思维告诉我们,应当以罪状的本质为思考的核心,而不应纠缠于各个犯罪事实之间细枝末节的差别。在德、日等大陆法系国家及我国台湾地区,诉讼诈骗都是以诈骗罪论处的。(16)
  3、关于财物交付的非自愿性
  从法理层面来讲,诈骗罪要求被骗人是基于错误认识而处分财产,也必然要求被骗人处分财产的意志是自由的、自愿的;从客观角度来看,既然被骗人是基于错误认识而对财产作出处分,那么被骗人处分财产的意志也不可能会不自由、不自愿。但是,此种"自愿处分"的意愿仅在被骗人的意志中体现即可,并不要求被害人也是出于自愿,这与诈骗罪只要求被骗人与财产处分人必须同一,但并不要求被骗人与被害人同一,实际上是一个问题的两个方面。财产处分人因陷入错误认识自愿处分了财产,这才是诈骗得以完成的关键,至于被害人的意愿,已经出离了诈骗行为的因果关系链,这既不是行为人关心的内容,也不是决定犯罪是否成立的因素。在诉讼诈骗中,被害人明知法院裁判有误,迫不得已而交出财物,不是也不可能会是自愿的,有的甚至采取种种过激行为以示抗议,但对于诉讼诈骗成立诈骗罪却是毫无影响的。
  综上,刑法中的诈骗罪是一个罪状的类型,它虽然有一个确定的核心,但没有确定的界限,对于本质相同的犯罪,即使其表现形式有所不同,或缺乏某些非本质的特征,但仍可以归入一个类罪。诉讼诈骗有着与诈骗罪核心要素相一致的客观表征,故可归属于诈骗罪。
  (三)对其他归罪观点的辩驳
  其一,诈骗罪之"间接正犯"理论。有人也认为诉讼诈骗构成诈骗罪,但其依据在于间接正犯理论,认为行为人是通过法院间接实行诈骗。(17)笔者对此持不同意见。所谓间接正犯,又称间接实行犯,是指利用他人为工具而实行犯罪。(18)换言之,间接正犯是"实行主体"的间接,即行为人自己不亲自实行犯罪,而教唆他人实施;而诉讼诈骗是"行为对象"的间接,即行人为不直接对被害人实施诈骗,而通过欺骗法院达到非法占有他人财产的目的,两个"间接"是截然不同的。
  其二,"敲诈勒索罪"说。有人认为,诉讼诈骗应构成敲诈勒索罪,因为行为人是要借助法院判决的强制力迫使被告交付财物,却不是骗取被告的财物,这与敲诈勒索罪所要求的采用威胁或要挟的手段强迫他人交付财物相吻合。(19)笔者对此不敢苟同。敲诈勒索罪的核心在于,受胁迫者基于恐惧心理而处分财产,故财产处分人必须是被胁迫者。(20)而在诉讼诈骗中,对诉争财产具有处分权的法官,显然没有被胁迫,受到胁迫的是被告或诉讼以外的第三人,因而不能成立敲诈勒索罪。
  其三,"伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪"或"妨害作证罪"。 2002年10月24日最高人民检察院刑事政策研究室作出的《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》认为,诉讼诈骗行为不宜定诈骗罪,只有该行为同时构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪或妨害作证罪的,才依照刑法相关规定作出处罚。(21)笔者认为,该《答复》完全漠视了行为人对他人财产利益的侵犯,也漠视了诈骗罪的本质特征。更何况,诉讼诈骗并非一定要伪造印章或妨害作证不可,如在他人空白签名处添加欠款内容,持已经还债的欠条起诉要求"还款"等,在更多情况下,诉讼诈骗中的证据在形式上是真实的,此时并不构成伪造印章罪或妨害作证罪,如果也不定诈骗罪,那么,最终将得出诉讼诈骗系无罪的荒谬结论。
  三、诉讼诈骗归罪之印证--对"犯罪客体忧虑症"的回应
  以一般诈骗罪认定诉讼诈骗,或许会有人置疑,诉讼诈骗不仅侵犯了公民财产权,还妨害了正常的司法活动,犯罪客体是双重的,而诈骗罪的犯罪客体单一,怎么能说诉讼诈骗构成一般诈骗罪呢?这样一种疑问甚至成为将诉讼诈骗归类于一般诈骗罪的最大障碍。事实上,此种担忧是多余的,笔者形象地称之为"犯罪客体忧虑症"。
  (一)犯罪客体的地位窘境
  我国传统刑法理论中的犯罪构成要件,以犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面为内容,是一种"一存俱存、一失俱失"的平面耦合式结构,各个要件之间位阶不清、逻辑混乱,不仅在疑难、复杂案件中无法有效解决犯罪构成问题,而且出罪功能丧失,容易酿成冤假错案,由此便引发了学者们对"四要件犯罪构成理论"的改进、改良乃至重构的热潮。如有的学者提出主观要件(即主观罪过)和客观要件(即客观行为)的观点,(22)有的主张"客观(违法)构成要件-主观(责任)构成要件"的"二要件论",(23)有的提出"罪体-罪责(罪量)"的看法,(24)有的还认为应当引进德、日等大陆法系"构成要件该当性-违法阻却事由-有责性"的"三阶层犯罪论体系"等等。(25)可谓众说纷纭,各个不一。
  然而,透过各理论之间的差异,我们不难发现一个不谋而合之处,即犯罪客体都已从犯罪构成要件中剔除出来!这不得不说是一个可喜的进步。曾经在很长一段时间内,我国刑法理论及实务坚持将犯罪客体作为犯罪构成要件不可或缺的内容之一,将其作为决定罪与非罪、此罪与彼罪、罪行分类的标准。但近年来,这种坚持已逐渐被学者及司法者们所诟病,甚至刑法教材中"犯罪构成要件"的章节也已不见了犯罪客体的踪影。(26)犯罪客体之所以不宜作为犯罪构成要件的内容,其原因在于:首先,犯罪客体属于犯罪概念的范畴,将犯罪客体作为犯罪构成要件,有偷换概念之嫌。其次,犯罪客体实际上是保护客体,即刑法所保护的法益,这是通过犯罪的主客观方面所反映出来的,是被其他要件所体现、说明的对象,故不应成为要件的"成员"之一,与其他构成要件也不处于同一层次。最后,正是由于犯罪客体来源于其他构成要件,故只要完成了对犯罪行为客观、主观方面的评价,也就同时完成了犯罪客体的评价,再将犯罪客体作为构成要件的内容,实际上是一种重复评价,一种循环论证。
  回顾上述关于犯罪构成要件的各个理论,还可以发现,各观点尽管在形式上有所差别,但在构建犯罪构成理论的思路上是一致的,均采用了先客观后主观,先事实判断后价值判断,先形式判断后实质判断的逻辑思维,仅是在各个要件的具体称谓或表现手法上有所不同而已,在功能上却是异曲同工、殊途同归的。此种思维方式,也正是犯罪构成应当遵循的客观规律。因此,笔者认为,完善我国"四要件犯罪构成理论",关键在于遵循正确的方法论。基于此种考虑,本文从犯罪行为的客观表征与主观罪过出发,对某一犯罪行为是否符合某一罪状的构成要件作出判断。就诉讼诈骗而言,如前文所述,该行为在客观方面完全符合诈骗罪的实质要求,在主观方面也具有不法占有他人财产的故意,由此便可以得出结论:诉讼诈骗认定为诈骗罪。
  争论本应到此为止。但是,犯罪客体忧虑者们或许忍不住要质问:诉讼诈骗仅以诈骗罪定罪处罚,如何体现国家对正常司法活动的保护?此种担忧实为多虑!完全可在量刑时,以诈骗罪从重甚至加重处罚,同时这也是"罚当其罪"的必然要求。此时,犯罪客体忧虑者们也许还要提出疑问:诉讼诈骗侵犯的法益具有双重性是不争的事实,但为何一定要根据其侵犯的财产权益来定罪?根据其侵犯的正常司法活动来定罪又未尝不可?这就涉及到究竟哪些侵犯多种法益的诈骗行为可以一般诈骗罪论处的问题。
  (二)复合型诈骗以一般诈骗罪定罪的规律
  我国刑法将同时侵犯其他法益的诈骗行为,以一般诈骗罪定罪的情形大有所在,笔者据此分析出将复合型诈骗认定为一般诈骗罪的规律。此种规律决定了诉讼诈骗可以认定为一般诈骗罪,也应当认定为一般诈骗罪。
  第一,对象虽特殊,仍属诈骗罪。以下表2中第○1、○4、○5种情形为例,行为人骗取的对象较为特殊如增值税专用发票、移动电话费、养路费、通行费等,但仍具有财产价值,属于财产的类型,故该类行为认定为诈骗罪。在第○1、○4种行为中,若行为人是通过盗窃取得增值税专用发票或电信设备、资费的,则定为盗窃罪,皆因骗取对象的财产性使然。
  第二,以他举之名,行诈骗之实。以表2中第○2、○3种情形为例,行为人为了不法占有他人财产,借助了特殊的方式,如利用会道门、邪教
组织、迷信或贩卖假毒品等,但此种方式仅是行为人用以欺诈的"幌子",是掩盖其真实目的的"外衣",在"一举障目"的表象背后,是"一本万利"骗取财产的本质。因此,尽管该类行为也必然侵犯除财产权之外的法益,但就其实质而言仍属于诈骗罪的类型。实践中,故意设置圈套、诱骗他人参与赌博而使对方"输赌"的赌博欺诈行为,以及利用他人无知或贪图钱财的弱点,专门以价值极小的物品冒充高档物品向他人"廉价"兜售的行为等,一般都以诈骗罪论处,也是源于该行为纯属欺诈的本质;否则,将以他罪论处。如从事商品经营活动的生产者、销售商,通过生产、销售假冒、伪劣商品非法盈利,由于该行为并不是无代价的占有他人财产,故不以诈骗罪论处,而应以具体的生产、销售伪劣商品罪定罪处罚。
  第三,"特殊转普通",罪刑相一致。贷款诈骗、信用卡诈骗等特殊诈骗行为,若没有达到特殊诈骗罪起刑点的数额,但符合一般诈骗罪起刑点时,则不以无罪论,而以一般诈骗罪定罪处罚,即表2中的第○6种情形。
  在诉讼诈骗中,案情与证据均由行为人虚构或伪造,并无真实性可言,行为人纯粹为骗取财产而虚假诉讼,以诉讼之名,行诈骗之实而已,且与刑法规定的各种具体的妨害司法罪均不相符合,根据上述定罪规律,应当将诉讼诈骗认定为一般诈骗罪。倘若行为人为了维护其正当、合法权益以真实的侵害事由提起诉讼,但为了达到胜诉的目的而扩大或隐瞒部分事实,此种情形应与纯粹的诉讼诈骗相区别,宜以滥用诉讼权利的法律后果或妨害民事诉讼的强制措施等追究其责任。
  (三)类型化视野下的复合型犯罪
  或许犯罪客体忧虑者们最终还是留有一个"心结":诉讼诈骗侵犯的法益双重,其中,更主要、更重要的法益应当是正常的司法活动,因为公民财产权益的维护与保障,有赖于公正的司法裁判,那么,诉讼诈骗还能定一般诈骗罪吗?笔者认为,是保护公民财产权益更重要,还是维护正常的司法活动更重要?此种争论是没有任何意义的。诚然,财产权益的保护有赖于正常的司法活动,但是,倘若公民的财产处于正常的利用、使用状态,财产权益没有遭受侵犯,又何必寻求司法救济呢?对此可能又会有人反驳,正是因为有着司法的威慑作用,才对人们的行为起着规范和制约作用……但是,也只有当财产权益被真实地侵犯了,司法程序才得以启动……如此争论下去,我们将陷入"是先有鸡,还是先有鸡蛋"的逻辑"迷宫"而不能自拔。事实上,我们无法得出一个"非此即彼"的答案。
  我们应当看到,刑法对于复合型犯罪的归罪标准本来就是多元的。刑法分则以犯罪侵犯的法益为标准,将具体犯罪分为十类,每一章规定一种类罪,对于复合型犯罪,则根据其侵犯的主要法益进行归罪,但究竟何为"主要法益"?其划分标准是多层次的。如刑法在规定一般诈骗罪的同时,还规定了骗取出口退税罪、合同诈骗罪以及八种金融诈骗罪,并将这些罪状归入第三章"破坏社会主义市场经济秩序罪",则主要是考虑到犯罪行为的特殊社会危害性,以及便于社会管理的角度所作出的特别规定;又如,抢劫罪同时侵犯公民人身权与财产权,但刑法将该罪归入"侵犯财产罪"一章,则主要着眼于行为人的目的与动机;再如,刑法针对国家机关工作人员利用职务便利骗取国家财产等行为,专门设置了"贪污罪",则是为确保国家机关工作人员廉洁奉公的集中体现……
  这些标准的不统一,并不是归罪上的混乱,而是因为现实生活中过渡型或复合型的犯罪是广泛存在的,他们是"亦此又亦彼",或是"非此又非彼"的。我们不可能,也不应当去划定一个统一的标准,或是寻求泾渭分明的界限,或是执着于"非此即彼"的答案,否则,我们将陷入"爱奥尼亚谬误(Ionia Fallacy)"(27)而迷失方向。在这里,"或多与或少"才是它们真实的写照,我们只能以一种或多与或少的程度,将具体事物归类于某种类型之下,使两者彼此对应。(28)也只有在类型化的思维之下,才能真正理解所谓的混合形态。对于"兼而有之"的诉讼诈骗,既然它如此地与诈骗罪相吻合,我们就可以将其认定为诈骗罪,归类于财产型犯罪。
  四、余论:法律解释的"智慧"
  在当下这样一个新的生产关系、法律关系以及新兴的价值观念不断涌现的社会,我们应当在刑法条文的相对稳定性与犯罪事实的多样性之间找到一个合适的平衡点。此时,类型思维给我们带来了出路。刑法所描述的不法类型主要是对过去犯罪行为的总结,但刑法面对的却是现在和明天的社会,立法者不可能预测到社会变迁带来的影响和对法律的新要求。正所谓"没有刑法解释学,就没有发达的刑法学"(29),为保持刑法的安定性与正义性,最经济、快捷的做法就是通过对构成要件重新作出诠释,能动地适用法律。这不仅是司法者的权利,也是司法者的责任。
  以诉讼诈骗为例,有人认为,刑法并没有作出规定,故只能作无罪处理,(30)有的还从立法完善的角度出发,提出应当专门新设"诉讼诈骗罪"才能予以规制。(31)事实上,法律之有无规定,不能作机械理解。"不能只因为在法律中找不到有涵盖当下案件事态的'构成要件'便以为法律没有规定当下案件,以'类型'方式来思考,当下案件已被规范到了。"(32)刑法第二百六十六条对诈骗罪有着"诈骗财产,数额较大"的概括性规定,在类型思维下通过对诈骗罪本质要素的诠释,完全可以将诉讼诈骗囊括其中。同时,也只有这种概括的、开放性的规定,才能适应千变万化的社会生活,因为语言上的极端精确最终带来的只是内容上的极端空洞。刑法应当是开放性的,我们的刑法也本是开放的,只是我们以往对罪状的解释太过狭隘了,这就使得原本刑法有规定的,却无法在具体的犯罪事实中得以适用,人为地造成了法律的漏洞。因此,我们不能再禁锢于传统的理论惯式,而忘却了回归刑法规定本身去反思所谓的"通说"是否已经不合时宜?不合理的陈规是否应予摈弃?罪状的构成是否应赋予新的生命力?
  在很多时候,类型思维就是一种法律解释。(33)然而,各种解释方法之间往往是彼此冲突的,并非所有的解释方法都指向相同的答案,也并非所有的问题都有唯一正确的回答。选择何种解释方法,往往取决于解释的结果,而不是解释的对象。诚如法国法学家萨勒利斯所言,"一开始就有了结果,然后它找到法律原则,所有的法律解释都是如此。"(34)既然我国刑法对诈骗罪作出了能够囊括所有诈骗犯罪的规定,我们就可以闪转腾挪各种备用的解释方法,使得诉讼诈骗的定罪结论兼具形式合理性和实质合理性。"在通盘考虑之后,后果比较好的解释因为其后果比较好这一点也许就是正确的解释。"(35)在这里,法律解释所体现出来的智慧不仅仅是一种方法,更是一种策略。


 注释:
(1)张明楷著:《刑法格言的展开》,法律出版社2003年版,第6-7页。
(2)关于"诉讼诈骗",还有"诉讼欺诈"、"诉讼诈欺"等用语,其中,"诈骗"与"欺诈"为我国法律中的用语,"诈欺"为台湾法上的用语。"诈骗"与"欺诈"存在细微差别:一是侧重点不同,"欺诈"强调行为的性质与方式,"诈骗"强调行为的目的与结果;二是附加的感情色彩不同,"欺诈"附加的感情色彩相对较弱,对"欺诈"的道德否定评价没有"诈骗"那么严重。关于二者的区别,详见刘远著:《金融诈骗罪研究》,中国检察出版社2002年版,第3-4页。此外,笔者认为,由于"欺诈"较之"诈骗"社会危害性轻,故"欺诈"多是民法上的研究对象,而"诈骗"则为刑法上的调整范畴。基于此种考虑,本文采"诉讼诈骗"一语。
(3)如三株公司因他人提起虚假诉讼以骗取赔偿款,最终遭受灭顶之灾,曾有着骄人业绩的企业轰然倒塌。见单晓微:《"三株"与"巨能"的危机处理境界》,载http://info.feno.cn/2007/120705/c000036616.shtml,于2008年2月23日访问。再如,一对老夫妇因被胁迫在虚假的借据上签字,胁迫人以此起诉要求老夫妇"还款",在法院据此作出应予还款的判决后,老夫妇在法院门口服毒自杀。见赖颢宁:《因法官错断案 老夫妇法院门口服毒自杀》,载http://news.sina.com.cn/s/2003-04-25/05131015392.shtml,于2008年2月16日访问。
(4)需要指出的是,纳入刑法规制的诉讼诈骗行为,仅是虚假诉讼中情节严重的一部分。本文所称的"诉讼诈骗",仅指通过诉讼骗取财产数额较大的行为。
(5)法律方法论与法学方法论有所不同。法学方法论是关于法学研究的方法,关注的是何谓正确之法这一法哲学的第一命题,有关法学方法的学说便是法学方法论;而法律方法论是应用法律的方法,狭义上的法律方法为法律解释,广义上法律方法则包括法律推理方法等。参见郑永流著:《法学方法抑或法律方法?》,载郑永流主编:《法哲学与法社会学论从》(六),中国政法大学出版社2003年版,第24页。
(6)[德]阿图尔·考夫曼著:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第107页。
(7)此处的"强盗"与抢劫是同一含义。
(8)[德]阿图尔·考夫曼著:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2004年版,第190-191页。
(9)林立著:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第126-127页。
(10)张文、杜宇著:《刑法视域中"类型化"方法的初步考察》,载《中外法学》2002年第4期,第423-424页。
(11)高铭暄著:《中国刑法学》,中国人民大学出版社1989年版,第518-521页。
(12)参见《辞海》:上海辞书出版社1999年版,3246页。
(13)张明楷著:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第735-736页。
(14)张明楷著:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第738页。
(15)我国刑法事实上已经承认了三角诈骗,如《刑法》第一百九十六条关于信用卡诈骗罪的规定,行为人通过欺骗银行获取不法财产,最终使信用卡的真实持有人遭受财产损失,行为人以银行为"中介"达到不法占有他人财产的目的。
(16)详见[日]大塚仁著:《刑法概说(各论)》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第245-246页。甘添贵著:《体系刑法各论(第一卷)》,台湾瑞兴图书股份有限公司2000年版,第289页。
(17)谢望原著:《诉讼诈骗完全可以构成诈骗罪》,载《中国审判(新闻月刊)》2008年第12期,第74页。
(18)马克昌著:《比较刑法原理》,武汉大学出版社2002年版,第629页。
(19)王作富著:《恶意诉讼侵财更符合敲诈勒索罪特征》,载《检察日报》2003年2月10日。
(20)敲诈勒索罪也存在三角恐吓的情形(与三角诈骗相似),被胁迫者与被害者并不要求是同一人,但被胁迫者必须是财产处分人。参见张明楷著:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第722页。
(21)该《答复》认为:"以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为,所侵害的主要是人民法院正常的审判活动,可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时,实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为,构成犯罪的,应当依照刑法第二百八十条第二款的规定,以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任;如果行为人有指使他人作伪证行为,构成犯罪的应当依照刑法第三百零七条第一款的规定,以妨害作证罪追究刑事责任。"
(22)杨兴培著:《犯罪构成的反思与重建》(下),载《政法论坛》1999年第2期,第67页。
(23)张明楷著:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第99-100页。
(24)陈兴良著:《规范刑法学》,中国政法大学出版社2003年版,第58页。
(25)付立庆著:《我国犯罪成立理论之重构》,载《法学评论》2008年第2期,第24-27页。
(26)张明楷著:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第95-114页。
(27)"爱奥尼亚谬误",表示一种为千差万别的事物寻找统一尺度的无望的努力。详见陈弘毅著:《当代西方法律解释学初探》,载梁治平主编:《法律解释问题》,法律出版社1998年版,第14-15页。
(28)杜宇著:《再论刑法上之"类型化"思维--一种基于"方法论"的扩展性思考》,载梁根林主编:《刑法方法论》,北京大学出版社2006年版,第138页。
(29)张明楷著:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,绪论第2页。
(30)潘晓甫、王克先著:《伪造民事证据是否构成犯》,载《检察日报》2002年10月10日。
(31)笔者最初也是持此观点。
(32)林立著:《法学方法论与德沃金》,中国政法大学出版社2002年版,第149页。
(33)陈金钊主编:《法律方法论》,中国政法大学出版社2007年版,第279页。
(34)转引自陈金钊、焦宝乾、桑本谦、吴丙新、杨建军著:《法律解释学》,中国政法大学出版社2006年版,第330页。
(35)波斯纳著:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社1994年版,第134页。
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