被执行主体的追加和变更是司法实践中长期形成的一种惯例做法，迫切需要相应的理论予以规范和指导，同时也是法律公平、正义价值目标的内在要求。被执行主体的追加和变更并非只是一种形式意义上的执行程序，其背后隐含着深层次的法理逻辑和哲学理念。因此，将被执行主体的追加和变更上升为理论的架构去探索，具有深远的实践意义和一定的理论价值。本文试图从被执行主体的追加和变更的一般性理论开始，着手。进行粗浅的探微，力图抛砖引玉。

一、被执行主体的追加和变更的概念及其法律渊源

在民事诉讼程序中，由于某种法定事由的出现，导致义务主体随之发生了相应的变更，从而危及到权利主体既判利益的实现，这时作为执行依据的法律文书所确定的义务，需由被执行人以外的其他民事主体单独或共同承担。这种法律规则的形态即是被执行主体的追加和变更。有观点认为，导致被执行主体追加和变更的事由，只能发生在正在进行的执行程序阶段中，而不应包括审判程序所发生的事件。笔者认为，作为一个新兴的法学课题，这种认识本身就带有一定的局限性，人为地割裂了理论的完整性和协调性。发生在审判阶段的变更事由，如果审判人员未能发现或故意回避，是否意味着不属于追加和变更主体的范围之内。否则的话，就不应有两种不同的陈述方法和两套不同的适用规则。这显然不利于维护债权人的合法利益。因此，将事由出现的阶段概括为民事诉讼程序较为妥当。需注意的是，被执行主体的"追加"与"变更"是两个不同的法律术语。两者均存在责任转嫁特征，但责任的承担方式和范围有明显的差异。 "追加"是针对原被执行人人格依然存在，即自然人末死亡、法人组织未注销或未歇业等情形下，而增加其他的义务主体，与原义务主体一并共同履行执行文书的法律义务。概括说来， "追加"意味着共同承担责任。"变更"是指原被执行人已消失、丧失民事行为能力和权利能力情况下，依法应由其他义务主体替代承担给付义务。简单来说， "变更"意味着单独替代责任。这种区分的意义在于，制作裁判文书时严格区别使用，确保裁判事项的明确性。
被执行主体的追加和变更是司法实践的客观要求，这一做法在法院执行工作中将日益普遍。为什么要追加和变更被执行主体，这种追加和变更的事由体现了行为人什么样的主观形态，是应首先解决的基本问题。抽象地来说，追加和变更被执行主体是事物普遍发展变化和实事求是的哲学要求，也是实现法律公平、正义价值目标的必要，具体来说是防止义务人恶意逃废债务、及时保护案件债权人实现正当利益的需要。一般认为，追加和变更的事由可归结于行为人两种不同的主观心态。一是自然变更的事由，如自然人死亡、企业因经营亏损而被迫歇业、企业名称变化、企业的依法兼并合立等，一般不存在行为人的主观恶意；二是恶意变更的事由，典型的有：注册资金不足、抽逃资金、企业脱壳经营、恶意改制、拒绝协助执行等。这些行为其主观上均是为逃废债务侵犯债权人的利益。两者的责任程度和方式是有区别的，基于自然变更的事由一般产生责任的替代转移，基于恶意变更的事由可理解为产生责任的追究。
追加和变更被执行主体是长期的习惯做法。最基本的法律依据可追溯为民法通则第44条，及民事诉讼法第213条的规定，作为被执行人的公民死亡，以其遗产偿还债务，作为被执行人的法人或其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。这两个规定，是属实体法方面的法律规范，笼统地概述了两种情况下义务的继续承担问题。出于指导实践的需要，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第271条至第274条进一步规定自然人和法人消亡、变更的几种具体情形下，法院可依法作出裁定的职权等条款。适用意见包含了实体处理和程序上作出裁定这两层意思。1998年最高人民法院关于执行工作若干问题的规定第76条至83条，再一次明确了私营企业、合伙、法人分支机构、企业分立等追加和变更的情形。同时第一次明确办理机构是法院的执行机构。若干规定初步奠定了追加和变更被执行主体的法律基础。除此之外，被执行主体追加和变更的法律渊源还有最高法院的多个批复文件、司法解释，如1994年4号批复， 《关于企业开办的企业被撤销或歇业后民事责任承担问题》。另外，国务院1990年12月发布的68号文《关于在清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知》，也是追加和变更被执行主体的重要法律渊源。被执行主体的追加和变更理论正是在长期的司法实践和点滴的法律、法规、批复文件的基础上逐现端倪。

二、被执行主体的追加和变更的基本理论支持问题

被执行主体为什么可以进行变更和追加，实际上是一个理论基础和内在法理的支持问题。这一理论的支持点就是民事诉讼领域中判决的效力理论。我们知道，作为执行依据的法律文书，必须都是已经发生法律效力的判决裁定等。被执行主体变更和追加实际上就是判决的效力扩张。判决的效力即指法律效力，包括形式上的拘束力、确定力和实质上的既判力、执行力。既判力是指一旦作出终局生效判决，其内容就成为最终解决纠纷的判断。它一方面拘束双方当事人不得重复提出同一争议，同时法院也必须受自己作出判断的约束。同一问题再次在诉讼中提出时，应以既定的判决为基础判断当事人之间的关系。既判力可分为主观范围方面和客观范围方面。客观范围是指哪些判断事项产生既判力的问题；主观范围是指既判力及于什么人的问题。进一步来说，被执行主体的变更和追加实际上就是既判力主观范围方面对义务主体的扩张。既判力扩张，执行力随之扩张。一般情况下，裁决一经作出，只对法律文书中所载明的诉讼当事人具有约束力。在特殊情况下，为确保原告的诉讼活动有意义，全面保护债权人的合法权益，就使得启动既判力扩张的法律规则很有必要。 "特殊情况"实际上就是后文将进一步分析的具体适用情形。对"特殊情况"进行科学合理界定是严肃的理论问题，其目的是防止滥用判决效力扩张的理论，随意侵害第三人的合法权益。某种意义上，效力扩张理论是一把"双刃剑"，当其失去平衡时，可能也会破坏判决的确定力，从而妨碍司法公正、枉法裁判；也可能会使判决文书成为"法律白条"。因此，效力扩张的理论应辩证地进行分析运用。
笔者认为，判决效力理论适用于任何一种生效的法律文书。根据执行若干规定，由执行机构负责执行如下几种法律文书：(1)人民法院民事、行政判决、裁定、调解书，民事制裁决定书，支付令，刑事附带民事判决、裁定、调解书； (2)行．政处罚、处理决定书； (3)仲裁文书； (4)公证债权文书； (5)经裁定承认效力的外国法院的判决裁定以及国外仲裁文书等。上述五种法律文书，只要经法院审查立案后，均具有执行力，即人民法院依强制执行程序实现文书所载明的内容，主要是指权利人的给付请求权。这种被赋予执行力的文书，国外又称之为债务名义。具体来说，执行力就是不对文书内容之外事宜进行调查，也不对内容的合法和合理性进行审查，而可直接依法律赋予的强制执行权限保障债权人给付请求权的实现。就效力等级而言，上述不同的执行文书并无主次、高低、强弱之分，其既判力和执行力都是相同的。因此，只要发生义务主体变更事由等特殊情况，都可产生执行力扩张问题，从而要求追加和变更新的被执行主体。

三、追加和变更被执行主体的适用情形

追加和变更被执行主体的法律后果的本质就是导致责任的变化，即意味着原法律文书载明的义务内容应由其他主体承担。笔者认为，任何一种责任的发生，本质上都是基于某种法律关系中法定或约定权利的保护需要及权利的延伸、扩张需要。就如货款给付义务是基于合同关系中的约定债权条款；人身伤害赔偿责任是建立在生命健康权、人格权等不可侵犯的权利性质上；财产损害赔偿责任是建立在所有权和物权的绝对性、排他性、对世性这些权利属性基础上。原被执行人与新的被执行主体之间的责任转嫁，抽象地说，也是基于某种民事法律关系的存在，没有这种特定的法律关系的约束，就不可能导致责任的产生。在这个意义上看来，被执行主体的追加和变更，即是在特定的时间内，由于某种特殊的法律事实或事件的发生而导致原有权利义务联系的变化。具体来说，导致被执行主体的追加和变更可归纳为如下几种法律关系的情形：
(一)基于权利继受关系。即新被执行人从原被执行人那里概括承受权利义务，接收财产。具体有以下几种：无法人资格私营企业中，因业主与企业混同一体，企业的命运、经营业务、财产流转均置于业主的完全支配下。业主可不限制地随时继受企业财产，当企业无力承担债务时，显然应追加业主以其自有资产一并承担责任；作为被执行人的合伙组织、合伙联营企业无力清偿债务时，应追加各合伙人或参与合伙的企业依法对债务承担无限连带责任。由于各合伙人以协议形式对合伙组织共同经营，共负盈亏，共担风险，相互之间对合伙组织财产的支配本质上体现了一种权利继受关系；被执行人的法人分支机构没有法律上独立的人格，其经营活动、组织管理、重大决策实质上依附于被执行人这一母体之上，故两者之间的财产往来本质上不分你我，在日常经济活动中互相概括承受。需要注意一种例外情况，如被执行人的分支机构由其他个人投资开办，只是假借其母体名义从事经营活动时，在追加和变更新被执行主体时，应考虑保护其他个人的合法投入。因为此种情况下，两者之间是一种实质上的挂靠承包关系，不存在权利义务的继受问题；企业分立后，新的经济实体与原被执行人之间的关系。根据若干规定79条，被执行人按法定程序分立为两个或多个具有法人资格的企业，分立后存续的企业按分立协议确定的比例承担债务；不符合法定程序分立的，裁定由分立后存续的企业按照其从被执行企业分得的资产占原总资产的比例，对申请执行人承担责任。这里所说的依法分立，即是根据公司法185条规定：征求债权人同意，并按程序公告事项后订立分立协议，按协议各自按比例承担。当新的企业不履行协议时，应以协议为依据作出追加和变更裁定。实践中比较常见的是未按法定程序的分立情形，这种情况下，债权人的利益通常被悬空。因此，应变更各新的主体应承担替代责任。这种承担责任的原则是按各自分取总资产比例承担，还是互负无限连带责任，需要说明一下。实践中，有些分取资产比较少，企业反而经营有方，有实力，而有些分取资产较多，却可能经营亏损，履行能力差。如果要求前者一并负连带责任，有失公平，不利于企业改革，压制企业的活力。况且，债权人作为市场主体其权利的实现客观上就存在内在风险。如果因后者导致债权人利益无法完全实现，只能理解为债权人承受了正常的市场风险。这一法律原则是不宜更改的。企业分立中的财产转移是典型的权利继受现象。需要补充的是，在这种情况下，新主体对债务是一种全额的承担，不能以所受财产的价值范围为限。法理依据在于新企业是在继受原企业财产基础上，才得以继续从事经营业务，资产有可能增加，新企业其实是原企业的一种延伸。被执行人被撤销、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受财产时，两者之间的关系，根据若干规定81条规定，在这种情形下，由接受财产的主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任，即不能直接执行接收方的所有资产。当然主管单位和开办单位(或称投资方)负有妥善保管，并进行清算的义务。如果被执行人的财产无故处理，导致财产价值无从认定，这时接收方应对企业债务承担连带清偿责任。而这种责任是基于侵权损害赔偿的角度去考察的。作为自然人的被执行人死亡时，留有遗产，已被继承的，应变更继承人作为新的被执行主体在接受遗产的价值范围内承担责任。如果遗产尚未继承，就无需变更，直接执行即可。
上述六种权利继受关系均有法律的明文规定，在具体实施追加和变更时，执行机构所负责的工作性质一般被理解为依实体法规定直接作出的形式上的审查。但客观上，不论多么严谨的法律，均无法穷尽司法实践中出现的各种新问题。
(二)在针对自然人的执行中，基于夫妻关系，可将被执行人的配偶追加为被执行主体。夫妻关系存续期间，配偶双方财产混为一体，并无单个人格上的依附性，即便某项财产落在配偶一方的个人名下，也不能视为其单独享有所有权，而允许其依物权的对世性原理提出执行抗辩。在道德意义上看来，夫妻双方本应同甘苦、共患难。况且夫妻关系本质上是一种法律关系，带有民事契约的痕迹，双方结婚这一法律行为同时也隐含着共担责任的风险。双方相互的责任应是一种无限连带责任，而非简单的对半按份责任。否则的话，将使广大债权人的利益保护落空。但具体执行时，应适当照顾女方利益，并保留配偶一方日常生活用品和费用。
(三)利害关系一方因主观上恶意逃避责任，可归结为基于侵权损害赔偿关系这一情形而作出追加、变更主体的裁定。这种场合下，经常会导致原执行文书无法执行。在我国目前最为普遍，急需予以解决。具体有如下三种表现形态：
1．因主体(股东)投资不足或验资单位虚假验资而导致的侵权损害赔偿关系。被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位未按法定资本金标准在开办时投入与之相符的注册资金，甚至抽逃资金的，可以裁定变更或追加开办单位或股东为被执行主体，在注册资金不足或抽逃资金范围内对申请人承担责任。会计师事务所、金融机构故意虚假出具验资报告的，应对原验资单位无力清偿的债务的余额范围承担补充清偿责任。这两种注册资金投入上的瑕疵情形，意味着被执行人成立之初就丧失了社会信用，埋下了对债务难以支付的巨大隐患，侵害了社会的整体利益和公众利益。因为注册资金是企业最根本的风险资金，是其对外承担责任的基础和担保，也是企业进入市场时最低的信用承诺。
2．负有协助义务的第三人因拒绝或怠于协助执行，导致债权人利益难以实现，进而引发责任转嫁。如金融机构擅自对已冻结的银行存款实施转移支付，又无法在限期内追回情况下，应裁定追加其在转移款项的范围内承担侵权损害赔偿责任。又如房管、车管等部门因主观方面的原因导致法院查封的标的由第三人善意受让取得，应承担查封财产的价值范围内的赔偿责任。再如比较普遍的第三人债权问题，如第三人在对被执行人债权予以确认后，经法院发出债务履行通知，不提出实质性的书面异议，又拒不协助履行的，应追加或变更其在债权范围内承担连带清偿责任。上述责任的产生均属因拒绝承担法定协助义务，而导致债权人利益受损的情形。
3．滥用公司法人人格和股东的有限责任逃废债务，损害债权人利益。公司法人制度是公司法的核心内容。公司具有拟人化的人格，意味着公司被赋予独立的民事权利能力和行为能力，从而获得市场交易的资格证，同时股东只承担出资范围内的有限责任。经济实践中，由于公司股东利益的驱使，公司的人格被普遍的滥用。一些股东正是凭借"公司"这一保护面纱幕后从事各种丧失信用的交易，公司的本来面目几乎荡然无存。相当程度上，公司实际已被股东视为"护身符"和"挡箭牌"。公司作为一种以资本为纽带的经营方式，在西方发达国家早期经济发展的阶段，也经历过人格泛滥的时期。由此英美法系国家设置出一套与法人制度相补充、平衡的"揭开公司法人面纱"(也称"刺破公司法人面纱")的规则，大陆法系国家视之为否认公司法人格制度。 "这一原则或理论不仅仅针对一人公司，只要公司成为其背后的主体借以逃避法律责任或牟取不当利益的合法外衣，从而侵害到他人和社会的利益，司法机关即可根据该理论或原则，酌情判令公司股东或其他主体直接承担公司的债务或责任。"这一规则的实质是因为股东背弃了资本收益必须与公司的具体业务经营管理相分离的公司法的基本要求。结合我国的司法实践，公司法人格的否认适用如下几种情形：
①利用公司逃避合同义务的场合。这是目前我国最普遍的逃废债务的做法。被执行人借助公司的人格化特征，只享受权利，不承担或尽量少承担义务，从而致债权人于极为不利的境地。主要表现有企业以改制名义脱壳经营。原被执行人不注销，也不歇业，并保留少部分人留守办公室处理善后事宜，应付债权人，而在原企业的有效资产、厂房、设备、工作人员等基础上组新的经济实体，继续从事其原先拓展的业务。新的经济实体有时还往往以虚假"合资公司"的形象出现。破产式经营。干脆将原被执行人的有效资产剥离出来后，对徒具空壳的被执行人宣告破产，并在原企业法人基础上成立公司从事经营活动。企业整体产权低价出售，或自卖自买。组建企业集团，构筑母子公司体系。将原被执行人业务科室分离成立若干子公司，并分别取得法人资格。母子公司的经营业务、组织机构、人员安排及职工福利均进行实质上的统筹安排。这些逃避手法不一而足，其目的是甩掉悬空申请人的债权。总的来说，对于这些情形，应确立债务随资产转移原则，剥夺公司的人格，追加和变更新的被执行人。
②利用公司规避法律义务的场合。主要指作为自然人的被执行人，为逃避巨额债务，将其主要财产投入公司进行运营，从而造成其个人无财产可供执行的假象。这种行为具有鲜明的欺诈性，有违法人制度的根本宗旨，对法律的公平、正义构成直接的威胁，是对法制的破坏，具有极大的危害性。应严格追究其连带清偿责任。
③公司形骸化，公司与股东混同一体，公司即股东，股东即公司。具体表现是：一人公司中公司的经营业务、财产、办公场所等与股东相混合，公司只是其实现个人利益的代理机构和工具。在母子公司中，相互间的财务帐册、组织机构、经营业务等相混同。对于前一种情形，显然应剥夺股东的有限责任资格，追加其对被执行人债务全部承担连带责任。对于后一种情形，应追加其中一方承担补充清偿责任。
设立一套完整的公司法人格否认制度势在必行，有助于防止公司异化，有利于司法实践中及时地追加和变更被执行主体。
(四)基于执行担保关系。第三人在执行程序中，自愿担保债务人按时履行债务，债务人不履行时，应裁定追加担保人承担连带清偿责任。这一点在理论和实践中，看法和做法都是比较明确，无需过多阐述。

　　四、办理机构及其职权范围

根据若干规定第83条，裁定变更和追加被执行主体由执行法院的执行机构办理。但这一法律规定，并未能解决实践中层出不穷的问题。该条文只是针对若干规定中几种明确的情形。当然，由于实际生活的复杂多样化，要求制定统一的成文法无一遗漏地加以规范，是不可能的，也是没有必要的。有观点认为，执行机构只能办理因发生在执行阶段的变更事由所引发的被执行主体的追加和变更，而且执行机构的工作性质只是一种形式上的审查，而不能进行实体审查。涉及到实体审查方面，以及发生在审判阶段的变更事由应由审判机构裁定处理。同时，有关仲裁文书、行政处罚等法律文书中主体的追加和变更的问题亦应相应地由作出裁决的机关补充审理。笔者认为，上述看法是片面的。首先，司法实践中，审理机构一俟作出终局裁决后，己作结案归档处理，很少会愿意进行补充审查。其次，这种观点也不利于执行工作的便利和纠纷的及时解决。事实上，审判机构也意识到有些案件存在需追加、变更主体的情形，却嫌麻烦，并告知权利方在执行阶段再提出追加申请。同时，有些虽在审理阶段存在可追加的情形，条件却不成熟。比如，分支机构在审理时虽无法人资格，但有独立承担民事责任的财产基础，到执行阶段，这一状况可能会发生变化。笔者认为，追加和变更被执行主体应统一由执行机构以合议庭形式负责裁定。但同时，也应加重裁判机构在原诉审理时的一并处理的责任，并设立相应约束机制。主要基于如下几方面的理由：①由执行机构统一作出裁定体现了效率优先、兼顾公平的司法原则，有利于准确把握执行案件的执行策略、方法，及时维护申请人的合法权益；②可排除不同部门之间的扯皮现象。不同机构分别处理，将不可避免地导致工作环节相脱离，而且审理机构缺乏对案件执行的亲历性，也会影响其判断力；③仲裁机关、行政机关的办案依据只是有限的仲裁法规、劳动法规、行政法规，而被执行主体的追加和变更却属于民商法的范畴。这些机关囿于专业知识的限制，难以作出相关的裁决。如果要求其进行补充审理还会导致不同职能机关在职权分工上的争议。同时，在当事人的诉权保护问题上将无所适从。④执行机构的职能并不能只理解为形式上的审查，在执行法官素质普遍提高前提下，完全可赋予其相应的实体审查权。事实上，在每一案件执行过程中，执行法官都要面对实体的认定问题，如对执行财产的归属判断，就涉及到实体法上的所有权、物权、抵押权、留置权等理论。如果第三人就相关事项提出执行异议，执行机构对此作出裁定就是一个实体认定的过程；⑤执行机构为适应形势的需要，可同时进行相应的组织机构的改革，对执行权能分类：分为执行裁判权、执行组织实施权，并对各相应部门进行分工负责，加强专业化管理。

　　五、追加和变更过程中当事人的诉权保护问题

法院在追加和变更相关利害关系为被执行主体 时，应设置什么样的程序，以确保司法公正，是很关键的问题。其实质是追加和变更被执行主体时，对被追加和变更一方应适用何种司法救济途径，其诉权又如何有效地实现和保护。这实际上又是如何确保程序正义的问题。笔者认为，追加变更的具体操作程序不应依诉讼的一般程序进行。否则将会徒增当事人的讼累，引发无休止的官司之战，这显然有违民事诉讼法的司法效能原则。如被追加和变更的主体借滥用程序之迹，再次恶意使主体蜕变，法院执行工作将变得更加无所适从。笔者认为，追加和变更时设置专门的执行听证程序。首先由执行机构作出判断，有必要才启动这一程序，并告知申请人是否行使追加和变更的请求权。申请人提起后，应要求其在限期内收集相关的证据材料(法院也应依职权搜集证据)。同时通知利害关系方准备出庭听证。执行法官召集双方当事人开庭质证并给予各方充分平等的陈述申辩机会，经严格审查作出裁定。如其中有一方不服裁定，应允许其在合理法定时间内向上级法院执行机构提出复议申请。复议期间不应影响法院为控制保全财产而采取的必要强制执行措施，但这种执行措施的范围不应包括实质性的处置，如拍卖、变卖等。
被执行主体的变更和追加本质上是对不断变化的社会关系的一种平衡、修补手段。其所体现的价值目标就是司法公正。同时，作为一个新兴的课题，又属于法学发展的前沿阶段，应广泛开展调查研究，以便超前立法，更好地指导和服务实践。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　(作者单位：广州市芳村法院)