跨境民商事争议中的国际条约适用

宁建文

裁判要旨：在跨境民商事纠纷的司法程序中，应积极适用对我国和外国当事人所在国均生效的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》，确保送达程序和开庭程序的正当性。当事人在合同中援引尚未对我国生效的《国际公路货物运输合同公约》，可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但对违反诉讼时效制度法定性的内容应排除适用。

案号

一审：（2021）粤0191民初1410号

二审：（2022）粤01民终5586号

案情

原告：苏黎世财产保险（中国）有限公司北京分公司（以下简称苏黎世公司）。

被告：埃森斯和佐尼国际运输公司（H.Essers＆Zonen International Transport NV，以下简称埃森斯和佐尼公司）。

埃森斯和佐尼公司作为服务提供商，与BAXTER Healthcare SA及其关联公司（以下统称百特） 于2018年4月4日签订《冷链服务合同》，约定埃森斯和佐尼公司为百特管理百特产品的运输事宜；埃森斯和佐尼公司应在协议期限内购买保险，其货物保险应作为主要保险，百特可以向服务提供商或者直接向其保险公司进行追索等。合同中载明埃森斯和佐尼公司的地址为：Transportlaan 4，3600 Genk，Belgium。

冷链服务合同第11.1.1条约定，不论服务类型如何，除非本协议另有说明，否则服务提供商应按照CMR公约的规定承担责任。除非另有说明，否则所有其他责任均不包括在内。第25条约定，本协议应受比利时实体法的管辖，并应按照该等法律进行解释，但不考虑其法律冲突原则。

后广州百特侨光医疗用品有限公司（以下简称百特侨光公司）购买案涉药品，并委托埃森斯和佐尼公司运输。根据《中华人民共和国海关进口货物报关单》，案涉货物的毛重为13573.08千克和15088.4千克，合计28661.48千克。上述货物在托运时未进行价值申报。

埃森斯和佐尼公司运输过程中未达到约定的储存条件要求，导致货损。进口药品抽样记录单记载：抽样日期为2018年1月24日，药品名称为脂肪乳（20%）氨基酸（15%）葡萄糖（30%）注射液，商品名称为克林维，抽样情况记录为运输过程药品储存温度出现低于0℃、不符合质量标准和说明书规定的储存条件要求，抽样结论为不符合《药品进口管理办法》第三章第二十五条（五）的规定，不予抽样。

百特侨光公司于2018年1月24日向埃森斯和佐尼公司出具《货损通知》，内容为2018年1月3日到达的克林维货物的实际运输温度不满足产品的运输温度要求；上述货物在提货时发现遭受严重损坏，百特侨光公司或其公估师会联系埃森斯和佐尼公司安排必要的联合检验，请埃森斯和佐尼公司派出代表或公估师参加检验程序；若埃森斯和佐尼公司不参加检验，则请通知百特侨光公司，否则损失程度或原因将完全由百特侨光公司或其公估师的调查结果确定，埃森斯和佐尼公司的立场将因此受到影响；当损失细节确定后，百特侨光公司保留向埃森斯和佐尼公司正式索赔的权利。

埃森斯和佐尼公司于2019年5月7日出具对中国铁路运输投诉所做的事故报告，承认运输案涉货物的集装箱在送往中国途中出现温度偏离，根本原因在于冷藏集装箱停电。

苏黎世公司提供的货物运输保险单记载：被保险人包括有百特侨光公司等；保险期间为2017年4月30日00：00至2018年4月29日24：00（中国标准时间）；货物详情为制药产品、诊断产品、营养产品、医院产品及设备；原料和部分进口产品（若在运输途中具有温度控制要求的营养品，温度范围为2-8℃、2-25℃、2-30℃）；本保单扩展承保被保险人生产所用的机器和设备；航程范围为中国境内国内内陆运输，且/或者进口到中国，且/或者从中国出口，但美国法律和法规禁止的地点除外；总保额/责任限额为每次运输103417500元，估价基准为外部采购或者销售：CIF+10%；所有的理赔均由苏黎世公司处理。

根宁翰保险公估（中国）有限公司于2019年1月18日出具公估报告，记载：保险公司为苏黎世公司，被保险人为百特侨光公司，查勘时间为2018年1月24日；本次事故是由于承运人的失误操作而引起的；百特侨光公司主张案涉货物无法再继续使用且需要报废处理的观点合理；关税、清关费应当从定损中剔除；根据保单信息，每次事故的免赔额约定为172363元；综上，本次理算金额为3295556.5元，含销毁费89316.52元，扣除免赔额后理算金额为3122482.32元。     

苏黎世公司进行了理赔，经百特侨光公司同意，于2019年1月25日向百特医疗用品贸易 （上海）有限公司（以下简称百特上海公司）转账支付3033165.8元。

百特侨光公司及百特上海公司出具权益转让书，记载：案涉货物所发生温度异常损失，百特侨光公司及百特上海公司已全额收到苏黎世公司的理赔款项3033165.8元；百特侨光公司及百特上海公司据此免除苏黎世公司对于上述损失的赔偿责任，并将针对上述货物的所有权利和利益转让苏黎世公司。苏黎世公司遂向一审法院诉请埃森斯和佐尼公司赔偿其经济损失3033165.8元及利息。

一审法院于2021年1月19日按合同记载地址向埃森斯和佐尼公司邮寄了民事诉讼状、应诉通知书、开庭传票及苏黎世公司提供的证据材料等，该邮件于2021年2月12日妥投。一审法院于2021年3月19日开庭审理本案，埃森斯和佐尼公司未到庭应诉。二审中，埃森斯和佐尼公司未能在法院指定的合理期限内提供由相关法律专家或法律查明机构出具的本案所涉比利时法律的法律查明报告。

审判

广东自由贸易区南沙片区人民法院认为：埃森斯和佐尼公司于比利时王国注册登记成立，故本案为涉外保险人代位求偿纠纷。因苏黎世公司为在我国登记注册成立的法人企业，案涉货物运输终点亦在我国境内，依据最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国法律作为处理实体争议的准据法。埃森斯和佐尼公司经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃对苏黎世公司提交的证据进行质证和对苏黎世公司于庭审陈述的事实进行抗辩的权利。苏黎世公司于本案提交的证据均为原件或经公证认证的电子证据，在埃森斯和佐尼公司未到庭抗辩亦未提交相反证据的情况下，一审法院对苏黎世公司提交证据的真实性予以确认。本案所涉合同为各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，各方当事人均应严格依约享受各自权利，履行各自义务。现有证据显示，埃森斯和佐尼公司负责运输案涉货物，因操作不当导致货损，其应承担履行运输义务不当所致的违约损害赔偿责任。苏黎世公司作为保险人，根据保险合同及公估报告的约定向被保险人赔付保险金3033165.8元，被保险人据此出具权益转让书，依照保险法第六十条第一款及最高法院《关于适用保险法若干问题的解释（二）》（以下简称《保险法解释（二）》）第16条第1款的规定，苏黎世公司已获得代位求偿权，可代位被保险人向埃森斯和佐尼公司行使赔偿请求权。埃森斯和佐尼公司未及时支付保险赔款，应一并向苏黎世公司赔偿利息损失。现没有证据显示苏黎世公司在提起本案诉讼前曾向埃森斯和佐尼公司追偿，故利息应自苏黎世公司提起本案诉讼之日起算。综上，一审法院判决：一、埃森斯和佐尼公司于本判决发生法律效力之日起10日内向苏黎世公司赔偿损失3033165.8元；二、埃森斯和佐尼公司于本判决发生法律效力之日起10日内向苏黎世公司支付利息（以3033165.8元为本金，自2021年1月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计至付清之日止）；三、驳回苏黎世公司的其他诉讼请求。

一审宣判后，埃森斯和佐尼公司提起上诉。广东省广州市中级人民法院认为，由于埃森斯和佐尼公司在比利时王国登记注册成立，故本案为涉外保险人代位求偿权纠纷。苏黎世公司作为在中华人民共和国登记注册成立的保险公司，向百特侨光公司赔偿保险金后，在本案中代位行使百特侨光公司对埃森斯和佐尼公司请求赔偿的权利。

关于本案的法律适用。根据涉外民事关系法律适用法第十条的规定，“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。”最高法院《关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）》（以下简称《涉外关系法解释（一）》）第15条第2款规定，“根据涉外民事关系法律适用法第十条第一款的规定，当事人应当提供外国法律，其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的，可以认定为不能查明外国法律”。虽然埃森斯和佐尼公司与百特侨光公司签订的冷链服务合同约定适用比利时实体法，但由于埃森斯和佐尼公司未能在法院指定的合理期限内提供本案所涉比利时法律，故可以认定为不能查明比利时法律，本案应适用中华人民共和国法律。

关于一审的送达和开庭程序。我国和比利时王国均已加入《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》据该公约第10条第（1）项的规定，“如送达目的地国不表异议，本公约不妨碍通过邮寄途径直接向身在国外的人送交司法文书的自由”。最高法院《关于适用民事诉讼法的解释》第534条（2022年修正前为第536条）第1款、2款的规定，“受送达人所在国允许邮寄送达的，人民法院可以邮寄送达。邮寄送达时应当附有送达回证。受送达人未在送达回证上签收但在邮件回执上签收的，视为送达，签收日期为送达日期”。故一审法院通过邮寄方式直接向住所地位于比利时的埃森斯和佐尼公司送达民事诉状、开庭传票等司法文书，并无不当；该邮件于2021年2月12日妥投，可以认定相关司法文书已于该日送达埃森斯和佐尼公司。埃森斯和佐尼公司上诉主张上述邮件在寄出满3个月后才能视为送达，于理不合，于法无据，属于对法律规定的曲解，不予采纳。一审法院于2021年3月19日开庭审理本案，程序合法。一审程序中埃森斯和佐尼公司在收到起诉状副本后有30日的答辩时间，其未到庭应诉应视为其对自身诉讼权利的放弃。埃森斯和佐尼公司上诉主张一审程序错误，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。

关于本案的诉讼时效。最高法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第3条第1款的规定，“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”首先，埃森斯和佐尼公司在二审期间提交的《国际公路货物运输合同公约》（CMR公约）文本并不属于新的证据。其次，诉讼时效制度具有法定性，当事人不能通过约定适用与我国法律规定不一致的诉讼时效期间。依照我国法律规定本案诉讼时效期间应为3年，埃森斯和佐尼公司以我国并未加入的CMR公约的规定为由上诉主张本案适用1年的诉讼时效期间，不予采纳。最后，《保险法解释（二）》第十六条第二款的规定，“根据保险法第六十条第一款的规定，保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之日起算”。苏黎世公司于2019年1月25日支付保险金取得代位求偿权，本案诉讼时效期间应从该日起算，故苏黎世公司于2021年1月8日提起本案诉讼，并未超过法定诉讼时效期间。因此，前述司法解释规定的除外情形并不存在，埃森斯和佐尼公司在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出，不予支持。

关于埃森斯和佐尼公司的责任认定。案涉货物在运输过程中遭受失温的事实有进口药品抽样记录单、根宁翰保险公估（中国）有限公司出具的公估报告等证据证实，埃森斯和佐尼公司在其出具的对中国铁路运输投诉所做的事故报告中亦承认运输案涉货物的集装箱在送往中国途中出现温度偏离，根本原因在于冷藏集装箱停电；根据案涉合同约定埃森斯和佐尼公司负责管理百特产品的运输事宜，其上诉主张不知案涉货物的运输温度要求，与其作为服务提供商所应具备的专业能力不符，亦有违常理，不予采信。埃森斯和佐尼公司未能确保案涉货物的运输温度要求导致货物全损，应根据冷链服务合同的约定向百特侨光公司承担违约责任。

《涉外关系法解释（一）》第7条的规定，“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。”案涉冷链服务合同约定“服务提供商应按照CMR公约的规定承担责任”，虽然我国并未加入CMR公约，但仍可根据该公约的内容确定埃森斯和佐尼公司应向百特侨光公司承担的责任。根据CMR公约第23条第1款、第3款、第6款、第7款的规定，“如果根据本公约规定，承运人负责赔偿货物的全部和部分灭失时，这种赔偿应参照接运地点和时间货物的价值进行计算”；“但该短缺的赔偿额毛重每公斤不应超过8.33计算单位”；“只有在货物的价值或交货的优惠利息已根据第二十四条和第二十六条作申报时，才可索赔较高赔偿额”；“本公约所述的计算单位是国际货币基金组织规定的特别提款权。本条第3款所述的数量应转换为受理案件的法院所在国的货币，转换比率按照判决之日或有关方面协议的兑换比率”。因此，在苏黎世公司没有证据证明发货人在运单上申报了货物价值的情况下，埃森斯和佐尼公司的责任限额为损失货物毛重每公斤8.33特别提款权；根据国际货币基金组织公布的本判决之日（2022年10月21日）的兑换比率，1特别提款权兑换9.22424人民币，故埃森斯和佐尼公司应向百特侨光公司赔偿的限额为28661.48×8.33×9.22424=2202288.48元人民币。一审判决赔偿金超出该限额的部分不当，二审法院依法予以纠正。

CMR公约第27条第1款的规定，“索赔人应有权索赔应付赔偿金的利息。按年利率百分之五计算的利息应从向承运人书面提出索赔之日起，或未提出索赔则从法律诉讼之日起计算。”一审判令埃森斯和佐尼公司向苏黎世公司支付从起诉之日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计算的赔偿金的利息，未超出CMR公约规定的索赔人有权主张利息的范围，且苏黎世公司未对此提起上诉，故二审法院予以认可。而计算利息的本金则应调整为2202288.48元人民币。综上，二审法院判决：一、撤销一审判决第三项；二、变更一审判决第一项为：埃森斯和佐尼公司于本判决发生法律效力之日起十日内向苏黎世公司赔偿损失2202288.48元人民币；三、变更一审判决第二项为：埃森斯和佐尼公司于本判决发生法律效力之日起十日内向苏黎世公司支付利息（以2202288.48元人民币为本金，自2021年1月8日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率计至付清之日止）；四、驳回苏黎世公司的其他诉讼请求。

评析

本案为我国外商独资企业与比利时王国公司之间的跨境民商事纠纷。苏黎世公司作为在我国登记注册成立的保险公司，向百特侨光公司赔偿保险金后，代位行使百特侨光公司对在比利时王国登记注册成立的埃森斯和佐尼公司请求赔偿的权利。法院在审理案件过程中重视国际法规则，积极适用国际条约，致力于实现裁判的程序公正和实体正义，增强了司法的国际公信力。

一、条约必须信守：跨境民商事争议中对国际条约的优先适用

国际条约作为国际法的主要渊源之一，是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。国际条约优先适用原则在我国的法律体系中最早由1986年颁布的民法通则第一百四十二条第二款所规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”2017年颁布的民法总则和2020年颁布的民法典却缺失了类似于上述条款的规定。但2021年修订的民事诉讼法第二百六十七条仍有规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”同时票据法第九十五条第一款、海商法第二百六十八条第一款和民用航空法第一百八十四条第一款仍有着类似的规定，确认了国际条约在国内法上的效力。

而在司法实践中，在最高法院发布的司法解释、司法文件、司法政策的指引下，人民法院长期以来对民商事国际条约采取直接适用的理念。^[1]如最高法院于1987年发布《〈关于执行联合国国际货物销售合同公约应注意的几个问题〉的通知》（法（经）发〔1987〕34号）规定，我国公司与缔约国公司的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据公约处理。又如最高法院先后发布的两个为“一带一路”建设提供司法服务和保障的意见（法发〔2015〕9号）（法发〔2019〕29号）中，强调“要不断提高适用国际条约和惯例的司法能力”“积极适用对我国生效的国际条约，尊重国际惯例和国际商事规则”。

人民法院在跨境民商事争议中积极适用对我国生效的国际条约，是践行条约必须信守基本原则的体现。在本案中，二审判决对埃森斯和佐尼公司对一审送达程序的异议作出回应时，直接适用了我国和该公司所在比利时王国均已加入的《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》的规定，结合我国民事诉讼法的相关规定进行说理，认定在比利时王国对邮寄送达不表异议的情况下，法院可以通过邮寄方式向埃森斯和佐尼公司送达诉讼文书，该公司签收了邮件即视为送达，即使其未在送达回证上签收。主动适用国际条约，对国内法与国际条约作统一解释，增强了司法程序的国际公信力。

二、当事人意思自治：跨境民商事争议中对未生效国际条约的适用

在当事人意思自治原则下，当事人往往被允许选择涉外民商事关系适用的法律。如涉外民事关系法律适用法第三条规定，“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。而当事人对国际条约的选择适用，其性质却存在两种观点。一种观点认为当事人选择的国际条约成为涉外民事法律关系的准据法；另一种观点认为当事人选择的国际条约成为合同的内容。^[2]对此争论，笔者认为不能一概而论，论证前提须区分国际条约是否生效。若当事人选择的国际条约是对我国生效的国际条约，则其是我国法律体系的一部分，可作为准据法加以适用。若当事人选择的国际条约是对我国未生效的国际条约，则其并非我国法律体系的一部分，该条约是视为外国法、还是视为国际惯例，还是作为合同内容加以适用？^[3]《涉外关系法解释（一）》第7条明确规定，“当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外”。这一规定明确了当事人在合同中援引未生效国际条约的性质即为合同内容。

本案中，当事人在案涉合同中约定 “服务提供商应按照《国际公路货物运输合同公约》（CMR公约）的规定承担责任”。虽然我国并未加入CMR公约，但根据上述司法解释的规定，应在不违反我国社会公共利益和法律、行政法规的强制性规定的情况下，依据该公约的内容确定埃森斯和佐尼公司应向百特侨光公司承担的责任。而不能仅以CMR公约未对我国生效为由，无视该公约的规定。

而将未对我国生效的CMR公约定性为合同内容，则其应视为法律事实，需要当事人主张并举证。对此埃森斯和佐尼公司提交了CMR公约的英文文本和中文翻译文本，苏黎世公司虽对埃森斯和佐尼公司提交的公约文本提出异议，却未能举出相反的证据予以反驳，故法院对苏黎世公司全盘推翻埃森斯和佐尼公司提交的公约文本的异议不予采纳，但法官仍在埃森斯和佐尼公司提交的公约文本的基础上，细致考量了苏黎世公司对公约中文翻译文本中个别细节的异议，例如计算赔偿责任限额的货物重量是净重还是毛重，通过充分听取双方当事人的意见、中英文本对照、第三方版本对比等方式，让当事人对相关的公约规定内容达成共识，以此为基础界定当事人的权利义务，增强了生效判决的说服力。

三、公共秩序保留：跨境民商事争议中对国际条约的排除适用

所谓“公共秩序”，在普通法中是指法院不能执行一个其履行会与社会、法律、道德的基本原则相抵触或与社会重大利益相违背的契约；在罗马法中还指那些不能被当事人通过约定而加以排除的具有直接适用效力的法律。^[4]而在国际条约国内适用中的公共秩序保留制度，具有上述两方面的含义，既具有排除国际条约适用的否定或防范作用，又具有直接适用国内法中强制性规范的肯定作用。

对我国生效的国际条约，在条约的签署和批准流程中必然会考查该条约中有无条款与我国的社会、法律、道德的基本原则相抵触或与国家、社会的重大利益相违背，进而作出保留声明，故前述优先适用国际条约的法律规定中，均有我国声明保留的条款除外的但书条款。法官在适用生效国际条约时往往只需注意排除适用我国声明保留的条款即可。

但对我国未生效的国际条约，法官在依据其内容确定合同当事人的权利义务时，根据《涉外关系法解释（一）》第七条的规定，需特别考量条约内容是否违反我国社会公共利益或我国法律、行政法规强制性规定，这是公共秩序保留制度的应有之意。本案中，虽然案涉合同约定埃森斯和佐尼公司按照CMR公约的规定承担责任，但埃森斯和佐尼公司以CMR公约的规定为由主张本案应适用1年的诉讼时效期间，而依我国法律规定本案的诉讼时效期间应为3年，当事人的约定不能违背诉讼时效制度的法定性，当事人不能通过约定适用与我国法律规定不一致的诉讼时效期间，故CMR公约中关于诉讼时效的与我国法律规定不一致的条款应排除适用，埃森斯和佐尼公司关于本案诉讼时效期间为1年的主张不应采纳，认定本案的诉讼时效期间应直接适用我国法律的相关规定。

综上，在跨境民商事争议中适用国际条约，在司法中践行条约必须信守的国际法基本原则，在遵循当事人意思自治原则与公共秩序保留之间合理取舍，考验着司法者定纷止争的智慧与担当。

（作者单位：广东省广州市中级人民法院）