对妨害作证行为的刑法考量

曹虎

裁判要旨：妨害作证罪保护的法益是司法活动中证明过程的客观真实性，关乎司法权威、公信及秩序价值。该罪主观方面体现为直接故意，需从犯罪手段、诉讼类型、证据种类、影响范围等多维度，全面考量对司法秩序的危害程度，审慎厘定罪与罚的界限和均衡轻与重的尺度，以之构建合理的定罪量刑体系；从特定身份和关联性角度审查司法工作人员的从重处罚情节，从相当性和实害性角度综合认定妨害作证罪中的情节严重。

案号

一审：（2018）粤0106刑初2293号

二审：（2021）粤01刑终1208号

案情

公诉机关：广东省广州市天河区人民检察院。

被告人：李某甲。

2016年5月4日18时许，被告人李某甲在广州市黄埔区广新路某饭馆饮酒。19时50分许，李某甲驾驶汽车在广新路某停车场碰撞两辆汽车后，行至黄埔东路又造成道路中心护栏和其他车辆损坏的交通事故，负事故全部责任。20时15分许，民警在事故现场附近查获李某甲，经检测其血液乙醇含量为246.3mg/100mL。侦查过程中，李某甲伙同其妻子谭某某，指使目击证人李某乙作出案发当晚在饭店门口无法看清李某甲为肇事车辆驾驶员的伪证，让证人闵某某作出李某甲从肇事车辆后排下车的伪证。李某甲还指使证人伍某某、胡某某作出与闵某某所述内容一致的伪证。

审判

广州市天河区人民法院作出一审判决，认为被告人李某甲的行为已构成危险驾驶罪和妨害作证罪，应数罪并罚，故判决李某甲犯妨害作证罪，判处有期徒刑2年；犯危险驾驶罪，判处拘役3个月，并处罚金5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑2年，并处罚金5000元。

一审宣判后，李某甲不服，提出上诉。广州市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

评析

妨害作证罪自1997年刑法增设以来，未经修改，亦无司法解释或规范性文件明确入罪和情节严重的认定标准。本案的主要问题为：1.如何结合妨害作证罪的犯罪特征考量刑事诉讼中妨害作证行为的定罪量刑要素？2.如何认定刑事诉讼中妨害作证行为的从重处罚情节和情节严重？

一、妨害作证罪的定罪量刑要素

（一）妨害作证罪的犯罪特征

妨害作证罪保护的法益是司法活动中证明过程的客观真实性，犯罪主体为一般主体，司法实践中主要是与案件有利害关系的人，如犯罪嫌疑人、被告人及其亲友，或者民事、行政案件中的当事人抑或密切关系人等；该罪名的客体是司法机关正常的诉讼活动，即刑事、民事、行政诉讼程序，其中刑事诉讼程序主要包括侦查、审查起诉及审判；主观方面是故意，过失不构成该罪；客观方面表现为在诉讼中以暴力、威胁、贿买等方法阻止作证或指使他人作伪证，表现为阻止他人作出真实意思表示和指使他人作出虚假证明。关于妨害作证的主观方面系故意没有争议，是否包含放任的间接故意有待进一步探讨。立足罪刑法定原则，笔者认为结合行为罪状描述，该罪的故意更宜限定为直接故意。主要理由为：罪状描述中以暴力、威胁、贿买等方法阻止作证或者指使系积极追求希望的心态，难以涵射或包容放任。

在危险驾驶案件中，常出现醉驾者被查获后，亲友冒充司机或提供虚假证言，此种情形即便醉驾者不否认，具有放任结果发生的心态，也不宜认定妨害作证罪；如警察当场释法、教育训诫，其亲友能及时改正，未产生实质影响，可不认定为包庇罪或伪证罪究其原因主要在于：首先，我国古代便有调和缓释情与法冲突的春秋决狱和恤刑宥过理念，亦非完全出于亲亲得相首匿的传统法制理念使然，对被告人无罪辩解抑或引证适当宽宥也有利于预防冤假错案。其次，治安管理处罚法第六十四条也规定了提供虚假证言的行政责任，为区分该行为的罪与罚预留了空间，及时改正的亲友一般不具有再犯危险，对之行政化从宽处理，也更符合民众朴素的法律观念和情感。最后，既符合宽严相济的刑事政策，也契合普遍的谦抑性规制趋势，域外其他国家同样也有针对亲友的类似宽宥性规定。如德国刑法典第157条、第158条便规定了行为人为亲属或本人受刑罚处罚或剥夺自由的矫正与保安处分，而实施虚伪宣誓或未经宣誓的陈述，可以减轻处罚，未经宣誓而陈述的，免除刑罚；如行为人将这些虚假的说明及时予以更正的，可以减轻处罚或免除处罚。[1]日本、瑞士等国刑法也规定了犯人亲属为犯人利益而隐灭证据可免除刑罚的特例。[2]本案中，李某甲妻子谭某某在警察到场后曾谎称其系驾驶员，企图帮助李某甲逃避法律责任，其没有驾驶证件，经警察在执法现场告知法律规定及后果，遂立即改正。鉴于此，公安机关未追究其责任。

（二）妨害作证罪的量刑体系

妨害作证罪尚无相关司法解释抑或同效力文件，实践中需从犯罪手段、诉讼类型、证据种类、影响范围等多维度，综合审查对司法秩序的危害程度，审慎厘定罪与罚的界限和均衡轻与重的尺度。

1.犯罪客体角度。妨害作证罪侵犯的客体是司法机关正常的诉讼活动，主要包括侦查机关的刑事侦查、检察机关的审查起诉活动以及审判机关对刑事、民事、行政诉讼的审判活动。一般而言，在不考虑国家利益、社会利益前提下，从法律后果和司法公正性角度，妨害刑事诉讼行为的危害性一般高于其他诉讼。换言之，民事、行政审判活动需重点考量危害国家利益、社会利益等因素。单纯就刑事诉讼而言，行为人妨害作证行为所涉前罪的性质、情节、社会危害性以及法定刑，亦为妨害作证行为量刑的考量因素。

从前罪类型与构罪与否角度。前罪轻与重影响到妨害司法的危害程度，呈正向关联关系，及时量刑要素，也是刑事可罚性的考量因素。当然，区别于掩饰隐瞒犯罪所得罪与前罪较为直接的关联关系，妨害作证罪与前罪之间的关联是相对的，该罪主要评判妨害作证行为本身的严重程度。前罪罪质轻重、最终是否构成犯罪，是评判妨害作证行为罪轻与罪重的参照，原则上前罪不构成犯罪，除造成严重的妨害司法后果抑或前罪因妨害行为存疑外，一般不宜认定犯罪，尤其是对于犯罪嫌疑人、被告人，毕竟刑事诉讼中其本身的无罪辩解具有趋利性，未造成后果也往往难以证实妨害作证行为。本案中，李某甲所犯危险驾驶罪的法定刑为拘役，不宜将前罪法定刑和是否具有上档情节，直接作为妨害作证行为完全限定因素，需独立考量妨害作证行为对刑事诉讼的侵害程度和主观恶性。其在危险驾驶后至取保候审期间，不反思悔改和遵守取保候审规定，反而多次指使多人尤其是关键目击证人作伪证，其后续妨害作证行为的社会危害程度远超其危险驾驶行为。简单地以前罪法定刑抑或宣告刑直接关联限定，不仅背离罪责刑相适应原则，难以充分评价其行为，也不利于实现刑罚的价值导向作用。

2.犯罪手段角度。妨害作证的犯罪手段分为两类：一是以各种非法手段阻止证人依法作证；二是以各种非法手段使人作伪证，既包括使了解案件情况的证人向司法机关作虚假证明甚至改变原真实证明，也包括使不了解案件情况的人假称了解案件情况向司法机关作虚假证明。单纯考察两类行为，不考虑非法手段，结合证人诉讼权利义务，自设伪证对司法的干预程度一般高于阻止作证，也常导致特殊共犯，如贿买型、被指使型帮助伪证者常构成伪证罪，而被阻止的证人尤其是被暴力、威胁方法阻止的，往往缺乏期待可能性，更体现为道德谴责而非刑事责难。域外部分国家将妨害作证和伪证行为一并评价，如挪威一般公民刑法典第165条规定的虚假证明罪便将帮助行为一并规制。[3]该罪名暴力、威胁、贿买或指使等犯罪手段的危害性和可罚性一般是依次减弱的。实质上贿买和指使手段并无实际差别，难分孰轻孰重，因此罪状描述中“等方法”应为等外之不完全列举，从相当性角度还应包括唆使、引诱以及本案中的请求等，且上述等外理解，既未超越刑法的预测可能性，亦符合民众朴素的是非观念。

3.证据种类角度。刑法第三百零七条第一款罪状描述中的证人、他人不限于狭义的证人，还包括被害人、鉴定人、翻译人以及勘验、检查人员，对上述人员对应的证据种类并不影响刑法对妨害作证中的证人作广义理解。[4]从躲害作证之“证”的范畴角度，应限定为妨害司法之证，即刑事、民事、行政诉讼法所规定的证据范围。“刑罚前从严”比“刑罚从重”更利于控制犯罪。[5]以三种诉讼之宽对应诉讼证据范围之窄，更为契合法网严而不厉。就刑事诉讼而言，证据主要分为影响定罪、定性的定罪证据和影响罪轻罪重的量刑证据，而量刑证据又细分为法定从轻、减轻、免除处罚和从重处罚的证据，以及法律没有明确规定而司法实践中由司法机关具体掌握的酌情从宽、从重的情节，如犯罪动机、目的、表现、认罪态度、事出有因抑或对方过错等。该罪量刑也需要考量所涉妨害作证的证据类型，其危害性一般也是妨害定罪证据危害性高于量刑证据，妨害法定量刑证据危害高于酌情量刑证据，并根据妨害作证行为关涉上述证据类型和影响诉讼程度，具体考量刑事可罚性问题。

4.影响诉讼阶段角度。妨害作证行为影响的阶段是该罪量刑的重要考量因素，单纯从诉讼阶段评价行为，妨害作证行为涉及侦查、审查起诉、审判等诉讼环节越多，或者延续诉讼环节越多，如一审延续至二审等，其危害性一般也越大，距离造成妨害司法的实害后果更近，基本上呈正比例关系；从另一层面看，影响刑事诉讼的阶段抑或环节，也是情节是否轻微抑或显著轻微的罪量排除的考量因素。

本案中，李某甲妨害作证犯罪事实所涉前罪为危险驾驶罪，其主要是通过贿买、唆使和请求手段施犯罪，既涉及阻止他人作证，也存在自设证言让他人作伪证的行为；所涉的妨害作证的言词证据均关乎罪与非罪，主观目的是脱罪；犯罪行为自侦查、起诉阶段持续到审判阶段。从本案具体的犯罪客体、犯罪手段角度或许不属于更为严重的妨害司法类型，但在证据类型、影响阶段角度均具备客观危害大、主观恶性深的量刑因素，亦需充分评价其远超一般妨害危险驾驶罪作证行为的社会危害性。

二、妨害作证罪从重处罚的认定

刑法第三百零七条第三款规定，司法工作人员犯前两款罪的，从重处罚。刑法第九十四条规定，司法工作人员是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员，因此，该罪的从重处罚系特定身份情节，不要求其是否与案件有职责关联，且并未限定为司法机关工作人员，换言之，对不具有上述职责的司法机关其他工作人员不适用。司法工作人员因职务上、工作上的便利，妨害作证行为更易得逞，而且会造成更加恶劣的影响；再者，立足司法程序的价值功能，该罪名系对司法秩序本身的法益保护，司法人员明知故犯，理应对犯该罪的司法工作人员从重处罚。具体到本案，李某甲在案发期间是国家机关工作人员并担任人民陪审员，是否属于该罪第二款即司法工作人员犯妨害作证罪应从重处罚呢？人民陪审员法第二条第二款规定，人民陪审员依法参加人民法院的审判活动，除法律另有规定外，同法官有同等权利。人民法院组织法第三十六条规定，人民陪审员在人民法院执行职务期间，是他所参加的审判庭组成人员，同审判员有同等权利。由此可见，人民陪审员仅就其参与审理的案件承担司法职务，除法律另有规定外，与法官有同等权利，作为合议庭成员属于审判组织成员，亦应依法履行审判职务并承担义务。因此，结合上述法律规定，如人民陪审员就其所参与审理的案件实施妨害作证行为，可视之为刑法意义上的司法工作人员。本案中李某甲虽担任人民陪审员，但为其本人所涉危险驾驶案件实施妨害司法行为，不属于刑法规定的司法工作人员。部分证人如李某乙、闵某某为本案危险驾驶案发路段附近酒店的经营人员，李某甲与上述证人均否认在其工作单位管辖范围，亦未因其城管工作人员身份胁迫证人作伪证。即便李某甲具有上述证人经营场所的城管工作监管职责，并利用了职务或工作上的便利，也仅属酌定情节，而非法定从重情节。

三、妨害作证罪情节严重的认定

正如对司法腐败的零容忍是出于维护司法秩序的底线逻辑和源头思维，对妨害司法行为侵益性的刑法评价也同样如此，如不能保证司法尤其是刑事司法的客观、公正，则难以树立司法权威、公信和实现秩序价值。对于该类犯罪加重犯规制，域外国家有的采取具体危险犯模式，一定程度上反映了刑法介人提前和法网精细化的从严规制趋势。以芬兰为例，其刑法第15章妨害司法的犯罪中第3条规定的“加重的在法庭的虚假陈述”，便设置为引起了严重的危险，或使法院很可能作出错误决定；第5条则设置了企图引诱作出虚假陈述罪，将教唆未遂之危险正犯化。[6]刑法第三百零七条第一款规定，妨害作证行为情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。该罪名尚无司法解释抑或规范性文件明确情节严重的标准，结合妨害作证罪的基本犯、从重情节、加重犯规制体系，实践中需审慎认定情节严重。此外，前文所述的量刑因素，也同样适用于情节严重的审查认定。

情节严重是妨害作证罪的加重处罚情节，司法实践中，一般是指因妨害作证造成了严重后果的情形，如导致冤、假、错案发生，或严重妨害司法机关正常诉讼活动；手段特别恶劣；经批评教育仍继续实施妨害行为等情形。[7]其中，造成了严重后果的情形限定为冤、假、错案是可以直观判断的，但严重妨害司法正常诉讼活动与后两种不完全列举情形，在危害性表现上有时是重合的，后两种情形一般是严重妨害司法机关正常诉讼活动的表现，也难以量化，需进行相当性限定和具体化评价，以避免实践分歧。立足相当性和谦抑性，除非手段特别恶劣或经批评教育仍继续实施妨害行为，足以独立评价或至少具有严重的现实妨害性，否则更适宜结合考量，即限定为手段特别恶劣、经法定程序警告仍继续实施，达到严重妨害司法机关正常诉讼活动的程度。此外，鉴于严重后果中冤、假、错案的现实危害性更强，更宜界定为刑事立案所带来的影响后果，如致使他人被刑事拘留或逮捕，而非将之界定为形成生效错误裁判。这既与同章节其他罪名的评价尺度均衡，也更契合对相同或相似法律意义的事实给予相同法律评价的罪刑平等适用理念。

本案不存在导致冤、假、错案发生的情形，亦不具有特别的恶劣手段，本案是否属于严重妨害司法机关正常诉讼活动的情节严重情形呢？公诉机关虽未指控李某甲妨害作证情节严重，但认为其为国家机关工作人员，并曾担任人民陪审员，为逃避法律追究，致其危险驾驶案件侦查取证反复、诉讼期限延长，办案机关历经不同辖区司法机关，对司法公信力、权威性造成较大损害。诚然，李某甲实施危险驾驶后一系列妨害作证的行为，对侦查、起诉、审判等刑事诉讼活动均造成不同程度的恶劣影响，浪费了本就有限的司法资源，但本案症结还有鉴定机构操作和侦查机关取证瑕疵，辩方因之提出排除非法证据，以及其特定身份而致重新指定管辖，亦为肇因之一，对此需考量多因一果的因素。其在被告知须遵守取保候审规定和不得接触证人影响刑事诉讼情况下，一审时仍申请证人出庭，并要求证人伍某某按其指使继续作伪证，有经批评教育继续实施妨害之虞鉴于伍某某随后便向公安机关坦白受李某甲指使作伪证的事实，基于该罪名情节严重认定的相当性审查和实害性考量，公诉机关亦未明确指控其上述审判阶段的行为，不宜认定情节严重。考虑其犯罪后不思悔改，为一己之私，招致其亲属、友邻等多名有正当职业的人员可能背负刑事责任，妨害作证行为延续至一审阶段，虽最终未果，但体现了较深的主观和行为恶性，妨害司法秩序的程度较重，在量刑上予以适当考量。

综上，根据本案的犯罪事实、性质、情节和对司法秩序的侵害程度，法院生效裁判的定罪量刑是妥当的。

（作者单位：广东省广州市中级人民法院）