网络转播实时广播节目的侵权认定

李俊松  李婷

裁判要旨：实时直播的广播、电视节目，符合口述作品的形式要件，但认定其属于口述作品，还应当考虑节目内容的独创性。节目呈现“事实”“思想”与“表达”混同，表达形式有限的，不宜认定为口述作品。未经广播电台、电视台许可，将其实时直播的节目在互联网上同步传播，即便节目不属于口述作品，该行为亦构成对广播组织权之转播权的侵权。

案号

一审：（2021）粤0192民初1977号

二审：（2021）粤73民终6293号

案情

原告：南京广播电视集团有限责任公司（以下简称南京广电公司）。

被告：广州米度科技有限公司（以下简称米度公司）。

南京广电公司发现米度公司经营的手机电台收音机应用软件所提供的服务中，未获得任何合法的转播、同步直播授权，擅自转播、复制南京广电公司广播频道播放、编排的口述作品《修车金扳手20201023》和《斯文来了20201023》。南京广电公司认为米度公司因此获得了巨大的听众流量和软件实际收益，严重分流和占有了南京广电公司的听众市场，扰乱市场秩序，给南京广电公司带来了巨大的损失，属于侵犯广播组织权及不正当竞争行为，遂起诉请求判令米度公司赔偿南京广电公司经济损失及合理费用共计50万元。

米度公司辩称：手机电台收音机应用中被点播和直播的内容是米度公司于2020年4月通过接入喜马拉雅开放平台，由该开放平台提供，该内容不由米度公司控制。米度公司收到相关通知后，于2021年1月22日及时屏蔽了南京交通广播电台的相关内容，且手机电台收音机在小米应用商店并没有以南京交通广播电台的内容来吸引听众。另，小米应用商店前台显示的下载数并不是准确的数据，下载次数统计口径是包括用户重复下载的次数，用户使用应用必须经过下载应用、打开应用、进入一级页面、二级页面点击具体功能，层层转化才能实现，每个环节的流失率都非常高，米度公司没有获得巨大流量和收益，也未给南京广电公司造成分流和损失。

法院经审理查明：国家广播电视总局向南京市人民广播电台颁发了广播电视频道许可证和广播电视播出机构许可证，南京市人民广播电台现名南京广播电视集团，其是南京广电公司的唯一股东，与南京广电公司是一套班子两块牌子，南京交通广播频道内容均由南京广电公司雇佣员工创作，著作权属于南京广电公司。《修车金扳手20201023》的著作权人为南京广电公司，广播的内容主要是广通广播节目“汽车金扳手”的主持人，针对广播听众就有关汽车修理问题的提问所做的回答，该节目在广播过程中还穿插了很大比例的广告播报内容；《斯文来了20201023》的著作权人为南京广电公司，广播的内容主要为节目“斯文来了”的主持人对交通路况播报、阅读后台听众留言、广告播报、车辆年检政策的通知和解读。南京广电公司在版权局进行口述作品登记时，删减了广播节目中听众留言、广告播报、政策解读等内容。作品登记证书上的主持人也出具著作权归属声明和社保凭证，确认著作权属于南京广电公司。公众可以使用“在南京”软件实时收听南京交通广播的节目，并进行网络购物、浏览新闻等操作。

米度公司为手机电台收音机软件的开发者，该软件经过了喜马拉雅开发者资质审核，且后台的调试结果列明了“南京交通广播”“1024修车金扳手”等字样。同时，喜马拉雅的网页中的广播电台栏目项下有南京交通广播栏目，南京广电公司明确其未授权给喜马拉雅网站使用，米度公司确认其自行选择了喜马拉雅网站的前述节目。公众可以通过小米应用商店下载手机电台收音机软件，并实时收听南京交通广播的节目。

审判

法院经审理认为：本案为侵害著作权及不正当竞争纠纷。根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第29条的规定，本案涉及的是著作权法修改前发生的民事行为，应当适用著作权法（2010年修正）的规定。

一、南京广电公司是否有权主张口述作品的著作权

根据南京广电公司提交的证据可知，《修车金扳手20201023》节目的内容主要是广播听众就有关汽车修理的问题向主持人提问，然后由主持人进行相关问题的回答，此外在广播过程中穿插了很大比例的广告播报内容；《斯文来了20201023》节目的内容则包括交通路况播报、阅读后台听众的留言、广告播报、车辆年检政策的通知和解读。作品的独创性强调的是个性化选择，通常情况下，客观限制因素越多，则表达的个性化选择空间越少，独创性程度越低。前者存在的客观限制因素包括听众的提问、修车惯用的技术手段以及广告内容；后者虽存在主持人自己的一些观点，但在播报过程中存在的客观限制因素较多，包括交通的实时情况、他人的留言、政策的发布以及广告内容。上述客观限制因素使得两节目主持人口述内容的个性化选择较小，而对信息的匹配和对事实的复述较多，尚未达到著作权法要求的独创性程度，不足以认定涉案的该两个节目构成口述作品。

二、南京广电公司是否具有南京交通广播的广播组织权

广播组织权作为一种邻接权，其保护的并不是创作本身，而是为了保护传播而付出的努力或技术投入。本案中，南京广电公司为其主张提交了国家广播电视总局的广播电视频道许可证和广播电视播出机构许可证，与主持人签订的职务作品著作权归属声明和社保凭证，南京广播电视集团出具的情况说明，“在南京”APP截图等证据，初步证明主持人根据其安排进行广播节目制作，并通过南京广播交通频道、“在南京”APP等方式进行广播、传播。南京广电公司在南京交通广播的广播、传播过程中对产生的内容具有新的贡献和技术投入，对载有该内容的广播信号具有广播组织权。

三、米度公司是否侵害南京广电公司的广播组织权

著作权法（2010年修正）第四十五条规定，广播组织依法有权禁止未经许可将其播放的广播进行转播。转播的实质是将广播机构播放的广播信号实时和同步播放。对于转播方式，著作权法未明确是以有线或者无线方式转播，但是不论采取何种技术手段，只要实现了对广播组织播放的节目信号的非交互式同步传播，都应构成对广播组织权中的转播权的侵害。本案中，米度公司在其开发的手机电台收音机APP上实时播放南京广电公司的南京交通广播节目，该种播放是在将南京广电公司原创的实时的无线电波广播节目信号经互联网转码技术之后，在互联网上向公众同步进行的转播，侵害了南京广电公司的广播组织权中的转播权。

米度公司辩称其开发的软件的内容来源于喜马拉雅平台，其仅作为开发者以服务接口方式请求获取到需要展示的内容，对于接口中具体可以接收到的内容不能控制，属于网络服务提供者，应当适用通知——删除的避风港原则。法院认为，网络服务提供者实施的是互联网网络服务提供行为，如向他人提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务，并不提供具体的、供公众直接使用的作品、制品或其他内容。本案中，米度公司手机电台收音机APP的功能为电台收音，米度公司对于播放资源在选择、编辑后向公众提供，并非只提供存储、搜者，不应适用通知——删除的避风港原则。此外，南京广电公司明确否认对喜马拉雅网站有授权，即使米度公司是从喜马拉雅网站上取得涉案广播节目的播放资源，米度公司的使用行为亦没有法律依据，故对于米度公司的抗辩，不予采信。

本案中因米度公司有侵权行为，且无免责事由，故其应当承担相应的法律责任。南京广电公司在本案中主张米度公司赔偿损失和合理费用，有法律依据。对于合理费用，南京广电公司为制止侵权，通过公证方式进行取证并已实际支付了公证费6250元和律师费3000元，该数额并无明显不当，应予支持。对于经济损失，南京广电公司未能举证证明其实际损失，亦不能证明米度公司的侵权违法所得，法院酌情确定米度公司应向南京广电公司承担的赔偿金额（含维权合理费用）为2万元。

广州互联网法院判决：一、米度公司在本判决生效之日起15日内向南京广电公司赔偿2万元；二、驳回南京广电公司的其他诉讼请求。南京广电公司不服一审判决，向广州知识产权法院提起上诉。广州知识产权法院判决驳回上诉，维持原判。

评析

广播电台、电视台在对其实时直播的节目主张著作权保护时，需要对被请求保护的节目性质是否为口述作品，还是只是单纯的广播、电视信号作出认定。广播、电视节目的性质认定，直接影响法律规则的适用。节目性质认定的关键在于对节目内容独创性的审核，若其独创性达到作品所要求的高度，便可纳入法定作品类型，直接享有著作权的权利保护；若独创性达不到作品标准，则可从广播组织权的角度寻求权利保护。

一、口述作品认定的考量因素

《著作权法实施条例》第四条第（二）项规定，口述作品是指即兴的演说、授课、法庭辩论等以口头语言形式表现的作品。口述作品有一定的表现形式，一般是以录音、录像、文本记录、出版物等表现形式呈现的，形式较为多样。

（一）对思想或事实的简单口述不能认定为口述作品

TRIPS协议第9条第2款规定，版权保护应延及表达，而不延及思想。这是我国著作权法思想表达二分法基本原理的渊源，但著作权法并不保护所有的表达，在以下两种情况下，表达形式十分有限，不能受著作权法保护。

第一，当思想与表达混同时，表达不受著作权法保护。根据“混同原则”，对某种思想只有一种或有限的几种表达时，我们无法明确思想和表达的界限，那么这种表达也被视为思想而不受保护。[1]例如规则、菜谱等，无论表达多么简洁、生动、形象，都不受著作权法保护，因为思想不能被个人垄断。德国雷炳德教授指出：“作品的创作要有一定的深度，以便人们可以辨认出它的独创性特征，仅仅是某种将要表达出来的思想、某种思想的片段都还不是作品。”[2]

第二，当事实与表达混同时，表达也不受著作权法保护。客观事实报道的表达也是有限的，只需按照一定要素与顺序进行陈述，如何时、何地、何人、发生了何事，口述者发挥其表达个性的空间有限。此时，该表达被视为事实，而客观事实属于公有领域，著作权法不保护处于公有领域的事实，否则会限制公众的自由表达和信息的自由传播。

关于口述作品的认定，在鱼趣诉朱浩等炉石传说著作权及不正当竞争纠纷案[3]中，关于直播平台上直播的“炉石传说”游戏解说能否构成口述作品时，二审法院生效判决认为，游戏解说具备构成作品的可能性，应根据具体解说内容进行个案判断。有的游戏主播的解说结合了个人游戏及生活经验和感悟，不仅会介绍网络游戏、游戏技巧、策略等规则，还会与观众互动，在一定程度上可以体现主播的个性和解说风格，在此情形下，解说可能符合独创性的要求从而构成作品。但并非所有游戏主播的解说都能构成作品，如果仅仅是规则的介绍或者简单的口头表达，则不能成为口述作品。

 （二）口述作品是具有独创性的即兴表达

《著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。其中作品独创性是作品区别于其他人类劳动成果的关键，独创性意味着首先要独立完成，这是智力创造性有和无的判断。其次，独创性意味着独特的智力判断与选择，要展示作者的个性并达到一定创作高度要求，这是智力创造性高与低的判断。创造性高度的认定标准随着时代变迁而有所不同。我国著作权法要求的智力创造性较高，即“使用自己的大脑，在进行记忆、探究的时候，进行了智力性的活动，这样就生成了具有创造性的因素”。[4]

对于口述作品而言，其独创性需以口述的角度、立意及采取的艺术手法具有较大的个性化选择和创作空间为前提，通常情况下，客观限制因素越多，则表达的个性化选择空间越少，独创性程度越低。具体而言，在认定口述作品的独创性时，一是要看口述者的表达是否与思想、事实混同而归人作品认定的负面清单；二是要看口述者陈述语句的长度和整体篇幅，口述作品区别于日常零碎的口头表达；三是看能否较为完整地表达口述者的思想感情，从而体现其个性思想与观念，形成独具特色的表达方式。

此外，口述作品需是即兴发挥的，若口述内容已经事先撰写好，则不属于即兴表达的口述作品，而是文字作品。

综上所述，涉案节目《修车金扳手20201023》的内容主要是广播听众就有关汽车修理的问题向主持人提问，然后由主持人进行相关问题的回答，在广播过程中穿插了很大比例的广告播报内容；《斯文来了20201023》则是播报交通路况、阅读后台听众留言、广告播报、车辆年检政策的通知和解读。两个节目均是主持人根据观众的问题、直播当时的路口等实际情况，通过口头语言的形式即兴所为，符合口述作品的形式要件，但是，前者节目存在听众提问、修车惯用技术手段以及广告内容等客观限制因素；后者虽存在主持人自己的一些观点，但在播报过程中存在的客观限制因素较多，包括交通的实时情况、他人的留言、政策的发布以及广告内容。上述客观限制因素使得两节目主持人口述内容的个性选择较小，更多的是对事实的报道、观点的陈述和信息的梳理，尚未达到著作权法要求的独创性程度，不足以认定主持人主持并直播的涉案节目构成口述作品。

二、不构成作品的节目之广播组织权保护路径

广播电台、电视台制作、播放的节目独创性若达不到作品所要求的高度，仍可依法援用邻接权中的广播组织权进行保护。著作权法（2010年修正）第四十五条规定了广播组织权的权利内容及限制，即广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视转播；（二）将其播放的广播、电视录制在音像载体上以及复制音像载体。2020年修正的著作权法对该条进行了修订，即广播电台、电视台有权禁止未经其许可的下列行为：（一）将其播放的广播、电视以有线或者无线的方式转播；（二）将其播放的广播、电视录制以及复制；（三）将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播。广播电台、电视台行使前款规定的权利，不得影响、限制或者侵害他人行使著作权或者与著作权相关权利。修订之后的广播组织权在之前的基础上，扩大了广播组织权的内容，给予更全面的保护。

（一）广播组织权的主体与客体

我国广播组织权中的广播组织主体为无线广播组织和有线广播组织，根据《广播电视条例》的规定，广播电台、电视台的设立需要行政审批，暂不包括网播组织。[5]但是，网络时代，传统的广播电台、电视台也在不断将其节目通过网络进行实时直播或者点播等操作，社会上也兴起了在互联网上进行广播的组织和个人，随着网络的重要性不断提升，也可能将其纳入广播组织权主体范围。广播组织获得广播组织权的依据并不是制作节目，而是播放节目，无论电台、电视台播出的节目独创性如何，也无论该节目是否由该电台、电视台创作或制作，广播组织对由此产生的节目信号均享有广播组织权。

关于广播组织权的客体，通常观点认为客体为发射出去的信号，包括发射之前和之后的信号。[6]世界知识产权组织SCCR会议文件也规定，“依本条约授予的保护仅延及广播组织播送的或代表广播组织播送的，作为广播的载有节目的信号，包括预播信号，而不延及其中所载的节目”。故广播组织的客体应当是载有节目的信号，而非播出的节目本身，广播组织不能因为播放节目就对节目本身享有邻接权。

我国2020年新修订的著作权法在广播组织权中规定了信息网络传播权，即禁止未经许可将其播放的广播、电视通过信息网络传播向公众传播。由于信号本身只能被接受，而不能被固定，只有被信号承载的节目可以被固定，因此，该法条中，信息网络传播权的客体为广播组织播放的节目本身，而不是节目信号，这与广播组织权“以信号为基础的方法”背道而驰，因此我国著作权法对于广播组织权的客体并未有统一认识。

本案中，南京广电公司提交了国家广播电视总局的广播电视频道许可证和广播电视播出机构许可证，与主持人签订的职务作品著作权归属声明和社保凭证，南京广播电视集团出具的情况说明、“在南京”APP截图等证据，以证明涉案节目是电视台组织制作，并通过南京广播交通频道、“在南京”APP等方式进行广播、传播。南京广电公司在南京交通广播的广播、传播过程中对产生的内容具有新的贡献和技术投入，对载有该内容的广播信号具有广播组织权。

（二）广播组织权的权利内容及规则适用

广播组织权作为一种邻接权，其保护的并不是创作本身，而是为了保护传播而付出的努力或技术投入。2020年修改前的著作权法仅将转播权和录制、复制权规定为广播组织权的内容，而修改后的著作权法在广播组织权中增加了信息网络传播权。

其中，转播权指的是未经许可截取广播电台、电视台的原始节目信号，无论通过无线电波、有线电缆还是互联网网站进行同步转播，只要实现了对广播组织播放的节目信号的非交互式同步传播，都将导致原节目信号观众流失，损害原信组织的利益，构成对广播组织权中的转播权的侵害。

录制、复制权是指接收广播组织信号播出的节目，通过录制固定在物质载体上，形成节目复制品。此项权利在现实中作用十分有限，著作权法（2010年修正）中没有针对后续利用该录制品及复制件的传播行为设有专有权利。如果是录制后上传至网络服务器供公众在其选定的时间和地点获得，让公众可以点播或者下载，则落入信息网络传播权的规制范围。

信息网络传播权的客体是播出的节目，且应当限定为广播组织自己制作并播出的节目，[7]若单纯对作品传播产生邻接权，任何人未经许可原则上不得实施受其专有权利控制的侵权行为，这将引起播放公有领域作品而对该作品享有信息网络传播权的悖论，在此情况下，会挤压公共领域，损害公共利益。因此，广播组织对其播出的完全由他人创作的作品或录音录像制品主张信息网络传播权时，应当解释为著作权法（2020年修正）第四十七条第二款的规定，即“影响、限制或者侵害他人行使著作权或与著作权有关的权利”。

本案中，米度公司在其开发的手机电台收音机APP上实时播放南京广电公司南京交通广播的节目，该种播放是在将南京广电公司原创的实时的无线电波广播节目信号经互联网转码技术之后，在互联网上向公众同步进行转播，侵害了南京广电公司的广播组织权中的转播权。若非同步转播，而是将节目内容录制后在网络上传播，则可纳入信息网络传播权的权利保护范围。

（作者单位：广州互联网法院）