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“钓鱼取证”的证据效力认定标准
【发布时间:2023-02-15 09:57:02】 【稿件来源:法庭·案例2022-8】 【作者:陈中山、廖慈芳】 【关闭】

“钓鱼取证”的证据效力认定标准

——中山市家有照明电器有限公司与广东灵创照明灯饰有限公司、邹某侵害外观设计专利权纠纷案

陈中山 廖慈芳

裁判要旨:

权利人或其委托代理人以虚构或隐瞒真实身份、取证目的等方法向潜在侵权人购买侵权物品所获取的证据并不必然因违法而应排除,若该取证行为提供了一次普通交易机会,相关证据可以作为权利人起诉被诉侵权人侵权的证据。对于从无到有诱导潜在侵权人按照指示实施侵权行为属于司法解释规定的“仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为”,相关证据应被排除。

案例索引:

一审:广州知识产权法院(2020)粤73民初519号。

二审:广东省高级人民法院(2020)粤民终2596号。

一、案情

上诉人(原审被告):广东灵创照明灯饰有限公司(以下简称灵创公司)。

被上诉人(原审原告):中山市家有照明电器有限公司(以下简称家有公司)。

原审被告:邹某。

家有公司于20171016日向国家知识产权局申请了名称为“瓦当灯(1)”的外观设计专利。家有公司在互联网上发现,灵创公司在其官方网站“公司活动”栏目登载有《2019年广州国际照明展览会(光亚展)灵创照明相约而会》的文章,文章内附有展会现场照片,其中有数张照片展示了灵创公司的一款瓦楞灯产品与涉案专利相近。因展会已过,家有公司无法直接下单购买该款瓦楞灯产品。2019109日,家有公司委托代理人谢某主动添加灵创公司业务员符某的微信号,自称为富鑫公司钟某,因在外地有项目工程需要采购大批量瓦楞灯产品。谢某与符某的聊天记录显示,谢某询问符某“你们做瓦楞灯不”,符某回应“做”,并要求谢某提供需要做的瓦楞灯外观样式。谢某发送了一张瓦楞灯的实物照片,符某随即详细描述该产品尺寸、功率等产品细节,并承诺最快三天可以供货,双方随后达成交易下单。

20191014日,家有公司委托代理人谢某在广东省中山市香山公证处公证人员的监督下,来到位于广东省中山市古镇镇一幢没有明显招牌及门牌标识的建筑物,谢某在该建筑物四楼一标识为“广东灵创照明灯饰有限公司”字样的房间内提货(6套瓦楞灯),取得《灵创照明电子清单》一张。公证人员对该商铺外围及所购产品进行拍照。公证人员将上述产品以及清单进行公证封存。家有公司主张,灵创公司制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的瓦楞灯,应停止侵权行为并赔偿经济损失及合理费用10万元。灵创公司确认其有销售被诉侵权产品的行为,但主张被诉侵权产品来源于中山市佰灯具配件有限公司(以下简称佰公司),并提交了佰公司出具的销售单、收据、微信支付记录、营业执照打印件予以证明,提出合法来源抗辩,且认为家有公司“钓鱼取证”,相关证据取得方式违法,应当被排除。

二、审判

广州知识产权法院一审认为,被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围,灵创公司的合法来源抗辩不成立,其制造、销售侵害涉案专利权的瓦楞灯构成外观设计专利侵权行为,故家有公司诉请灵创公司立即停止侵权行为,合法有据,应予支持。综合考虑灵创公司侵权行为性质、侵权产品的销售单价等情况,并考虑到家有公司购买侵权产品且委托专利代理律师出庭支持诉讼,必然产生相应的费用支出,酌情判定灵创公司赔偿家有公司含合理费用在内的经济损失6万元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第一项、第六项,《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条等规定,判决:一、灵创公司立即停止制造、销售侵害家有公司涉案外观设计专利权的产品;二、灵创公司赔偿家有公司含合理支出在内的经济损失6万元;三、驳回家有公司的其他诉讼请求。

宣判后,灵创公司以家有公司取证的证据应予排除、其销售的被诉侵权产品有合法来源等理由,提起上诉。

广东省高级人民法院二审认为,关于家有公司提交的有关灵创公司侵权的证据是否应被排除的问题。首先,根据灵创公司官方网站的活动宣传照片,灵创公司在展会上展示了几款瓦楞灯产品,虽然展示的产品有部分外观细节不清,无法与涉案专利进行对比,但仍可辨认出其中一款产品与被诉侵权产品外观相似。基于此,家有公司有合理理由怀疑灵创公司已经销售或者正在销售侵犯涉案专利权的产品。因该展会已经结束,为确认该展示产品是否落入涉案专利权保护范围以及灵创公司是否仍实施侵权行为,家有公司采取该取证方法购买被诉侵权产品具有一定合理性。其次,从家有公司委托代理人与灵创公司员工的交易洽谈记录看,灵创公司并未否认其可以销售相关产品,同时也没有证据表明其本无意销售相关产品,而是在家有公司逐步诱导下实施了侵权行为。最后,灵创公司的经营范围包括研发、生产、销售照明灯具,家有公司与灵创公司的上述交易过程符合一般的采购灯饰交易习惯,亦符合生活常理。综上,在有初步证据表明灵创公司存在侵犯涉案专利权行为较大可能性的情况下,家有公司该取证行为其实是提供了一次普通交易机会,而非从无到有诱导灵创公司按照其指示实施了侵权行为,即灵创公司并非仅基于家有公司的取证行为而实施侵犯知识产权的行为。家有公司该取证行为并未严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗,其所获取的证据可以作为认定案件事实的证据。关于灵创公司主张的合法来源抗辩是否成立。另查明,“佰特户外灯具”与“佰公司”实为同一主体,结合一审法院查明的事实,佰公司曾制造侵犯家有公司涉案专利的产品,与本案侵权产品外观设计相近,足以证明被诉侵权产品合法来源于佰公司,灵创公司合法来源抗辩成立,无需承担赔偿责任,但应承担家有公司合理维权费用。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决:一、撤销一审判决第三项;二、变更一审判决第一项为:灵创公司立即停止销售涉案外观设计专利权的产品;三、变更一审判决第二项为:灵创公司支付家有公司合理维权费用5000元;四、驳回家有公司的其他诉讼请求。

三、评析

知识产权维权诉讼中,权利人采取虚构或隐瞒真实身份、取证目的等方法向潜在侵权人购买侵权物品(又称“钓鱼取证”)的情况非常普遍,而被诉侵权人对于这种取证方式意见很大,经常抗辩认为该取证方式有违诚实信用原则,扰乱其正常经营秩序,有关证据不应被采纳。理论和实务界对该取证方式获取证据的合法性一直以来颇有争议,各地法院裁判标准不一。本案虽然没有排除相关证据,但依据最新实施的民事诉讼证据规定提供了判断“钓鱼取证”获取证据合法性判断的思路,对类案具有借鉴意义。

(一)“钓鱼取证”应区分“机会提供型”和“恶意诱发型”

202011月,《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第七条规定:“权利人为发现或者证明知识产权侵权行为,自行或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据,可以作为权利人起诉其侵权的证据,但被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。”据此,权利人或其委托代理人以虚构或隐瞒真实身份、取证目的等方法向潜在侵权人购买侵权物品所获取的证据并不必然因违法而应排除,应当结合案件具体情况和证据进行分析。该司法解释对“钓鱼取证”行为进行了区分,即“被诉侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为”情形下获取的证据应被排除,除此以外情形下获取的证据可以作为侵权事实的依据。司法实践中,根据侵权人在权利人取证之前是否具有侵权的主观故意,可区分为“机会提供型”和“恶意诱发型”两种不同取证情形,两者获取的证据的法律效力有所不同。

(二)“机会提供型”取证获取的证据合法性分析

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零六条规定:“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。”是否严重侵害他人合法权益,在司法实践中可从权利人收集证据的行为的违法性是否达到严重程度上进行判断。结合民事诉讼中非法证据排除规则的运用,可总结为以下两点:一是采用“严重侵害”权益的方式收集的证据,应当予以排除,如采取暴力、威胁、恐吓、限制他人人身自由的方式收集的证据;二是侵害他人“重要权益”的方式收集的证据,如取证行为侵害了他人的人格权、隐私权的,收集的证据应当被排除。以这类方式取证会被排除的原因在于,一旦采用这类严重违法的方式获取证据得到证明,证明内容的真实性就会存在很大的疑问。[]这不仅影响证据的合法性,还影响证据的真实性,即使关联性再强,也失去了证据效力。

本案中,家有公司委托代理人谢某自称为富鑫公司钟某,以在外地有项目工程需要采购大批量瓦楞灯产品为由向灵创公司业务员符某咨询下单及后续的公证取证行为。客观分析,其本质是权利人以一个普通消费者的身份与其怀疑的侵权人进行交易,而且是一场为取证而进行的交易。从本案微信聊天记录可知,家有公司询问灵创公司是否做瓦楞灯,得到肯定答复并应灵创公司要求发送了一张瓦椤灯的实物照片,灵创公司随即详细描述该产品尺寸、功率等产品细节,即表示其熟知相关产品情况,并承诺最快三天可以供货,双方随后达成交易下单。在家有公司和灵创公司的整个交易洽谈中,灵创公司并未否认其可以销售相关产品,同时也没有证据表明其本无意销售相关产品,是在家有公司逐步诱导下实施了侵权行为。而且,灵创公司的经营范围包括研发、生产、销售照明灯具,家有公司与灵创公司的上述交易过程符合一般的采购灯饰交易习惯,亦符合生活常理。纵观整个取证过程,权利人也没有严重侵害他人合法权益。如果被诉侵权人没有实施侵权行为,上述行为与被诉侵权人的日常交易行为一样真实,权利人的取证行为相当于就是提供了一次平等交易的机会,没有故意引诱、强迫,更没有威胁、恐吓,只是发出了要约邀请,其与普通消费者无异。因此,本案权利人非从无到有诱导灵创公司按照其指示实施了侵权行为,即灵创公司并非仅基于家有公司的取证行为而实施侵犯知识产权的行为,证据具有合法性。

(三)“钓鱼取证”证据效力认定中的利益衡量

“钓鱼取证”遭到被诉侵权人强烈抵触,原因之一是因为被诉侵权人认为权利人的取证行为具有虚假性和欺骗性,有违诚实信用原则和公平原则。诚实信用原则被称为民法中的帝王条款,它是“市场经济活动中形成的道德规则,它要求人们在市场活动中讲究信用、恪守诺言、诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。[]在权利人取证之前,对于侵权行为只是一种假设,法律允许权利人通过各种合法手段进行取证,但以违背诚信的方式进行取证,毕竟在程序正义上始终有所欠缺,遭受诟病就不足为奇了。

“钓鱼取证”有违诚信,但对于权利人而言,却有存在的客观必要性。知识产权侵权行为往往较为隐蔽,侵权证据也常常由侵权人掌握,权利人较难获取相关证据。尤其是在知识产权诉讼中,权利人通过“钓鱼取证”获取的证据几乎都是唯一能够证明侵权人可能存在侵权行为的证据,如果基于取证人存在虚构取证目的、身份等不诚信行为就将如此关键的证据作为非法证据予以排除,那么很可能会进一步加剧“取证难”的困境,不可避免会对实体公正造成一定的负面影响。面对具有矛盾品格的非法证据,司法政策上面临着艰难的选择,如果是为了查明案件的事实,就应当接纳这样的证据,尤其是在一旦舍弃此证据事实就无法查清的场合;而如果是要维护程序的纯洁与公正,就应当将它们排除出诉讼。[]笔者认为,在司法实践中,要从个案中看到群体,看到行业,看到市场的运转,看到整个社会利益。利益衡量理论认为,相互冲突的社会群体中的一方利益应当优先于另一方的利益,或者该冲突双方的利益都应当服从第三方利益或整个社会的利益。在解决知识产权“取证难”和有违诚实信用原则的两难境地下,区分“机会提供型”和“恶意诱发型”两种不同取证情形对证据效力作不同安排,体现了利益衡量原则。

如果因为对方实施了被诉侵权行为,反而以权利人的“为取证而进行的交易”行为具有虚假性和欺骗性,进而认定该行为无效或者被撤销,在法理上缺乏依据,在情理上也让人难以接受。这种取证方式,与其说对市场交易秩序有所影响,不如说是对侵权者或者潜在侵权者的威慑,不可能动摇市场正常交易秩序的信用基础。显然,侵权行为对社会秩序的破坏程度远大于权利人为取证而虚构身份或交易目的可能造成的危害。反之,“恶意诱发型”的取证行为,是指权利人在不能确定是否已经发生侵权行为或者没有证据表明侵权行为发生的可能性较大的情况下,通过利益诱惑等方式,诱导对方在本无侵权意图的情况下实施了侵权行为,并将证据予以固定的行为。其与“机会提供型”取证的区别在于,权利人是否从无到有一步步引诱被诉侵权人实施侵权行为。在这种情况下,被诉侵权人本无侵权的故意,对权利人的合法权益、对市场的交易秩序均不会构成威胁,仅仅是因为权利人“维权”,且很大可能是所谓的“商业维权”(借维权以“碰瓷”牟利),侵权人才实施了侵权行为。侵权行为可以说是在权利人的眼皮子底下发生的,也是权利人一手促成的,相当于权利人自编自导自演了一出戏,被诉侵权人只是被选中的一个角色而已。这对市场正常交易秩序的负面影响不言而喻,于情于理于法都不应被鼓励和支持。

当然,对于“机会提供型”取证,毕竟在程序上终归还是存在瑕疵,因此证据合法前提只能是在那些侵权行为隐蔽、证据难以有效获取的情形,且应当有证据初步证明侵权行为可能存在。对于通过常规的方式可以获取侵权证据,或者毫无证据表明可能存在侵权行为的,“钓鱼取证”不应被支持。而且,裁判者在进行论证时,也要说理透彻,避免轻易将具有瑕疵的证据照单全收,在程序正义与实体正义之间做到恰当的平衡。

(作者单位:广东省高级人民法院、广州互联网法院)

 



[]李浩:《民事判决中的非法证据排除规则》,载《现代法学》2012 年第3 期。

[]梁慧星:《民法总论》,法律出版社2001 年版,第288 页。

[]李浩:《民事诉讼非法证据排除规则探析》,载《法学评论》2002 年第6 期。

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