场外证券配资合同应认定为无效合同

——唐某诉肖某合同纠纷案

赵璐璐

裁判要旨：

在场外证券配资合同中，配资方未经金融监督管理部门批准，私自按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源资金出借给融资方用于买卖股票，该种场外配资模式脱离国家的证券监管，直接冲击证券市场的资金运用方式和风险防控机制，违反我国证券法有关账户实名制及证券业务监管的强制性规定，对个人、社会和国家的利益造成了损害，故场外证券配资合同应认定为无效合同。

案例索引：

一审：广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初5707号。

二审：广州市中级人民法院（2018）粤01民终9486号。

一、案情

上诉人（原审被告）：肖某。

被上诉人（原审原告）：唐某。

2015年，唐某、肖某与广州富牛投资管理有限公司签订《投资顾问协议》，协议约定：肖某委托唐某为其合法拥有的资金进行中国证券交易二级市场投资顾问，各自承担应尽义务，获得相应收益。广州富牛投资管理有限公司作为肖某、唐某合作的见证方和监管方，对双方在协议中约定事项进行监管。肖某为唐某提供本协议相关的VIP网上交易服务客户端软件，同时肖某为唐某提供本协议委托资金专用账号和密码。广州富牛投资管理有限公司根据本协议对约定账户中所涉及的操作进行监管。委托资金金额1250000元。肖某向唐某提供本协议涉及账户授权，授权唐某对该账户具有一定操作权限，授权时间为本协议生效时间到本协议终止时间。双方约定：唐某将投资顾问保证金250000元划转到肖某备案账户中之日起，肖某对唐某的授权即生效。肖某对唐某的投资顾问授权期限从2015年6月至2015年12月。委托账户警戒线值为1150000元，平仓线值为1120000元。在本协议运作期间，唐某承诺肖某收益按20.4%/年预期年化收益率按月计提。本协议终止后，在肖某委托资产及相应的预期收益实现后，肖某返还唐某交纳的剩余风险保证金，同时唐某享有本协议所涉及委托资产账户余下的全部剩余收益。上述合同签订后，唐某于2015年6月24日至8月26日期间向肖某账户分别转账267000元、11250元、3888元、5888元、2000元、5000元、3750元，合计298776元，转账备注为“保证金”“利息”“补充保证金”等内容。在协议期间内，唐某认为肖某始终未提供1250000元委托资金，其也未管理过肖某的资金账户，肖某已违约。现协议已到期，故起诉至法院，请求判令肖某返还保证金及利息298776元，并支付该款项从起诉日起计至还款日止的利息。

二、审判

广州市越秀区人民法院一审认为，唐某与肖某签订的《投资顾问协议》是双方当事人真实意思表示，合同内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应严格遵行。肖某抗辩案涉合同违反《中华人民共和国证券法》第八十条规定，属于无效合同，经审查，本案不属于《中华人民共和国证券法》第八十条禁止情形，肖某的抗辩意见依据不足，不予采纳。《投资顾问协议》约定，唐某将投资顾问保证金划转到肖某备案账户中之日起，肖某对唐某的授权即生效，同时宣告本协议正式生效。根据唐某提交的银行转账记录显示，其已于2015年6月24日转账267000元（含利息）给肖某，其后，又陆续转账多笔款项给肖某，合计转账298776元，已履行了划转投资顾问保证金的义务，该协议已经发生法律效力。根据肖某提交的证据，其并未证明其已将账户授权给唐某进行实际操作、管理的事实和其已授权账户的具体平台、户名，亦没有证据证明其向唐某支付1250000元委托资金的事实，其应对举证不利承担相应法律后果。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、肖某向唐某返还保证金及利息合计298776元；二、肖某向唐某支付保证金及利息298776元的利息。

宣判后，肖某提起上诉。

广州市中级人民法院二审认为，关于案涉《投资顾问协议》的性质和效力问题。综合考察双方协议约定的整体内容，双方协议的实质内容是：唐某向肖某交纳250000元现金作为保证金，肖某将自有资金1250000元并提供委托账户账号、密码给唐某用于证券交易操作，肖某按20.4%年化收益按月计提收益；在委托账户资产触及1150000元预警线和1120000元平仓线时，如唐某未按约定进行减仓、平仓或追加保证金，肖某有权进行账户交易强行进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限。双方协议实质属于场外证券融资合同。根据《中华人民共和国证券法》第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条规定，“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构审查批准，任何单位和个人不得经营证券业务”“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院规定并经国务院证券监督管理机构批准”“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户”。因此，双方协议约定将肖某的委托资金及相关账户授权唐某进行证券操作交易，违反了我国证券法有关账户实名制及证券业务监管的强制性规定，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形，应当认定为无效合同。

关于实际履行情况及双方责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，唐某与肖某共同签订涉案协议，违反法律强制性规定，双方均负有过错，应各自承担相应的责任。根据唐某提交的银行转账记录显示，唐某已将约定保证金250000元转账支付给肖某，并先后两次转账支付了利息，先后四次转账支付了补充保证金，共计向肖某支付保证金250000元、利息15000元和补充保证金16776元。根据唐某多次向肖某支付补充保证金的行为，结合肖某在一审提交的QQ聊天记录及双方当事人陈述，应当认定唐某已经取得对约定委托账户和资金的操作权限。一审认定肖某未证明其已履行约定的提供账户和委托资金的义务，与双方涉案交易的市场背景与交易特征不符，也与唐某本人陈述不符，二审法院予以纠正。唐某在一审陈述肖某仅提供虚拟账户、虚拟配资并没有证据证明，二审法院不予采信。二审法院认定双方已按照协议约定分别履行了支付保证金和提供配资及账户的义务，因双方协议无效，应当予以返还。但在认定双方返还责任时，应当参考双方进行涉案交易的市场背景、交易特征以及因果关系、双方约定及履行情况等因素予以综合考虑。由于肖某及账户平台对于涉案委托账户具有监督查询和在约定情形下减仓、平仓的权利，在肖某没有提供证据证明涉案委托账户中证券市值触及约定的平仓线或者双方就涉案交易进行结算的情况下，应当认定肖某已经收回委托账户及全部委托资金。在此情况下，唐某要求返还保证金，应予支持。但唐某支付的利息15000元和追加支付的补充保证金16766元，属于其利用涉案账户及资金进行股票交易的资金成本及交易亏损，应由唐某自行负担，肖某无需返还。因此，本案肖某应当向唐某返还保证金250000元，并自2017年2月22日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。

综上所述，肖某的上诉请求部分成立，二审法院予以部分支持。一审判决认定法律关系性质不清，适用法律不当，二审法院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决：一、撤销一审判决；二、肖某向唐某返还保证金250000元，并支付自2017年2月22日起至付清之日止的利息。

三、评析

（一）场外配资合同的定义及法律关系

场外配资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。场外配资合同在形式上包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同、信托合同等。本案属于典型的自然人之间股票配资合同纠纷。

场外配资合同纠纷的基础法律关系具备两种主要法律特征：第一、借贷法律关系。场外配资和券商融资融券业务主要区别之一是只融资不融券，同时配资资金的实际出资人，不论是结构化的理财、资管、信托还是网络借贷，其追求固定收益，而不承担投资损益，从形式上来看符合借贷法律关系的基本构成条件；第二、让与担保法律关系。让与担保是一种非典型担保方式，最大特征在于担保设定人将标的物的权利移转于担保权人，因此，担保标的物只要具有可让与性，就可设定让与担保。让与担保能弥补典型担保存在的一些缺陷，在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能作用，能促进市场经济繁荣和发展。

本案中，唐某与肖某签订的《投资顾问协议》也具有场外配资合同的上述两个法律关系特征。首先，协议约定，肖某将资金委托唐某操作，在协议运作期间，唐某承诺肖某按20.4%/年的年化收益按月计提，即协议表面上为委托理财，实际上为肖某将本金借于唐某，唐某在协议履行过程中每月付息给肖某，符合借贷法律关系。其次，协议还约定，在委托账户资产触及预警线和平仓线时，如唐某未按约定进行减仓、平仓或追加保证金，肖某有权进行账户交易强行进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限。该预警线、平仓线等账户风险控制条款，本质上是对借款的担保，符合让与担保的法律关系的特征。

（二）场外配资合同的效力认定

在司法实践中，法院裁判通常有两种处理方式，一种认定场外配资合同有效，另一种则认定场外配资合同无效。

关于认定合同有效的裁判，依据如下：首先，《中华人民共和国证券法》第八十条规定：“禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户。”在交易方均为一般自然人的情况下，并不受《中华人民共和国证券法》第八十条规定的约束，自然人出借自己的账户供他人操作，以保证自身借款本金的安全性。该种模式的场外配资合同，并不符合法律关于合同无效的规定，法无明文禁止即可为，故该场外配资合同应属有效合同。其次，场外配资合同违反的证券法关于经营许可的相关规定属于管理性强制性规定，其立法目的在于限制主体的行为资格，实现管理性的需要，禁止的是未取得相应资格而进行相关交易的行为，但并未指向特定交易行为的效力问题，法律、行政法规并未规定若违反此类管理性强制性规定将会导致合同无效。由于我国现行法律法规并未将委托资金管理业务界定为金融机构专营或特许经营的领域，受托人的行为后果由委托人负担可以通过约定排除，现行法律对场外配资合同中的保底条款无禁止性规定，应尊重当事人的意思自治，并不能认定场外配资合同因主体不具有经营证券业务的资格而无效。再次，在司法实践中，法院对于受托人与委托人约定的固定收益超出法律规定的上限部分，不予支持。

关于认定合同无效的裁判，依据如下：《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条规定之精神：禁止法人非法利用他人账户从事证券交易；禁止法人出借自己或者他人的证券账户；未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务；证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准；投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户；证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户；投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。证券市场作为资本市场的重要组成部分，不但联系资金供应者与资金需求者的桥梁，也是社会资金投与融的一个渠道，涉及对社会资金在法律监管范围内进行的重新配置，对整个国家、社会以及个人存在紧密联系，所谓股市是经济的晴雨表，如果动辄破坏证券市场，显然会对国家的整体经济产生恶劣的影响，最终不利于社会以及个人，故违反证券经营批准制度和股票账户实名制度的规定依然属于效力性的规定，场外配资合同应属无效合同。

笔者赞同认定场外配资合同无效的裁判思路。首先，从上述证券法规定的精神可以看出，从事融资融券业务，即便是本身受严格监管的持牌券商，也需要在符合条件后再次向证监会申请批准方可进行。举重以明轻，相比而言，在准入门槛、风控合规等方面都远逊的非监管主体从事证券融资业务自然更需要批准，否则即构成《中华人民共和国证券法》第一百九十七条所规定的非法经营证券业务，监管部门不应放松包括自然人之间的场外配资业务。其次，对于场外配资合同，虽然法律法规虽未明确规定合同无效，但合同履行将损害国家利益和社会公共利益，此种法律规范也属于效力规范。结合本案来看，虽然证券法未明确规定违反证券经营批准制度和股票账户实名制会导致合同无效的法律后果。但证券市场作为现代市场经济体系的重要组成部分，是关系个人、社会、国家利益的重要市场经济活动平台。本案原、被告脱离出国家的证券监管，应当认定其签订的《投资顾问协议》属无效合同。再次，发展市场经济，离不开合同自由原则。但市场经济也是法治经济，在鼓励交易的同时，更要守住法律底线。场外配资合同直接违反了证券法效力强制性规定，冲击了证券市场的资金运用方式和风险防控机制，应对此种场外配资交易行为进行严加管控。

（三）场外配资合同认定无效后的裁判思路

合同无效并不是不产生任何法律后果，合同被确认无效或者被撤销后，当事人也要承担返还财产、折价补偿、赔偿损失的民事责任。场外配资合同按照无效合同认定后，对于当事人民事责任的裁决，应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度予以综合考虑。笔者认为，为保护金融稳定的角度考虑，可以在实体上原则参照合同约定处理。即形式上尊重监管部门对场外配资交易的违法性认定，承认场外配资合同存在违反公共利益或者违反法律、行政法规规定的情形而无效，但在当事人责任的认定与损失分配方面尽可能维持配资合同约定的状态，此种裁判方式对该类案件的处理具有一定借鉴意义。这种无效处理的方式并不罕见，最高法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第二条、《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题》的解释第五条等司法解释中均实质性地采取了合同无效后参照合同有关约定的方式处理。本案中，生效判决也认定了原告唐某向被告肖某支付的保证金属实，并认定肖某已经收回委托账户及全部委托资金。故对唐某要求返还保证金予以支持。但唐某支付的利息15000元和追加支付的补充保证金16766元，属于其利用涉案账户及资金进行股票交易的资金成本及交易亏损，应由唐某自行负担，肖某无需返还。

（作者单位：广州市越秀区人民法院）