知识产权指导性案例的司法应用探究
【发布时间：2019-09-30 17:53:31】 【稿件来源：广州市黄埔区人民法院】 【作者：陈敏霞】 【关闭】
知识产权指导性案例的司法应用探究
广州市黄埔区人民法院 陈敏霞
摘要：随着案例指导制度的逐步推进，指导性案例的发布常态化，司法实践中援引指导性案例的应用案例逐渐出现。案例指导制度实行七年多，其司法应用实证研究引发关注。2013年11月8日第一个知识产权指导性案例公布，本文以知识产权指导性案例为例，以中国裁判文书网为依托，探究知识产权指导性案例的司法应用状况、归纳其目前遭遇的应用困境、分析原因，并有针对性地提出完善指导性案例的对策、建议。
关键词 ：知识产权指导性案例 案例指导制度 司法应用 应用困境
2014年10月23日，中国共产党十八届四中全会通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，该决定强调“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”。为了规范法官的自由裁量权、统一裁判标准、实现司法公正[1]，目前，最高人民法院已先后出台一系列有关案例指导制度的规范性文件，包括2010年11月26日发布的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》及2015年6月2日发布的《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》等。最高人民法院于2011年12月20日发布第一批指导性案例，期后每年均有指导性案例公布，为各级人民法院的案件审判提供公平的裁判尺度。为了解知识产权指导性案例为例，借助中国裁判文书网的数据，探析知识产权指导性案例的发布情况及应用状况，并进行分析研究。
一、知识产权指导性案例应用情况
2011年12月20日至今，最高人民法院已发布17批、共92个指导性案例，知识产权指导性案例占21个（民事案例有20个，刑事案例有1个），在各类指导性案例数量中占第2位。但是目前，知识产权指导性案例被援引的应用案例数仅14个，应用率很低，应用情况不太乐观，指导性案例功能及作用并未有效发挥。
（一）知识产权指导性案例情况
对指导性案例情况进行多维度有利于探究其本身所具有的特点，包括发布时间、所涉案由、裁判要点内容等方面。
1.知识产权指导性案例时间分布。2013年11月8日，最高人民法院发布的第五批指导性案例中有一个侵害发明专利纠纷案，该案例是第一个知识产权指导性案例。随后的第七批、第十批、第十一批、第十二批、第十六批及第十七批分别有2个、5个、1个、1个、10个、1个知识产权指导性案例。特别地，最高人民法院公布的第十六批、共10个指导性案例全为知识产权指导性案例，是最高人民法院首次以专题形式就某一专门审判领域发布指导性案例的有益尝试。
2.知识产权指导性案例案由分布。21个知识产权指导性案例中，民事案例涉及专利权纠纷、著作权纠纷、商标权纠纷及不正当竞争等共11类案由，其中，有3个案例同时涉及商标权及不正当竞争纠纷，刑事案例涉及假冒注册商标罪。在所有案由中，不正当竞争纠纷案例共5个，占比近24%。
3.知识产权指导性案例类型划分。根据指导性案例裁判要点内容，21个知识产权指导性案例中，属于重申法律、司法解释的有15个，属于法律规则过于原则而作细化的有6个，基于这样的特点，知识产权指导性案例对于疑难、复杂甚至新类型的知识产权案例的指导性作用较弱。
（二）应用案例情况统计分析
本文以中国裁判文书网上发布的已生效法律文书为依托，以关键词形式搜索知识产权指导性案例的应用案例。鉴于实践中对指导性案例存在不同指称，故搜索时分别以“指导性案例X号”、“指导案例X号”为关键词（“X号”指知识产权指导性案例的序号）。2018年5月5日，以上述方式在中国裁判文书网上搜索到14篇应用案例，援引案例与应用案例对应情况如下图所示：
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援引案例
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应用案例名称
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应用案例案号
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指导性案例29号
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宝鸡八阵精密机械有限公司与陕西海力特精密机械有限公司等擅自使用他人企业名称纠纷上诉案
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(2014)陕民三终字第00086号
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优信互联（北京）信息技术有限公司、优估（上海）信息科技有限公司与北京五八信息技术有限公司仿冒纠纷案
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(2016)京0105民初17233号
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北京五八信息技术有限公司与优估（上海）信息科技有限公司等仿冒纠纷上诉案
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(2017)京73民终734号
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凭祥市浙一中医药研究有限公司因与东阳市工商行政管理局企业名称核准登记再审案
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（2016）浙行申221号
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五大连池风景区王毛驴豆腐美食店与五大连池风景区小巷豆腐美食阁擅自使用他人企业名称纠纷上诉案
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（2018）黑民终206号
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指导性案例30号
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泸州老窖股份有限公司与郑州市郑东新区耀发烟酒商行侵害商标权纠纷案
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（2017）豫01民初4908号
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指导性案例45号
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广州市联鸿海外咨询服务有限公司与广东侨外出国人员服务中心有限公司不正当竞争纠纷上诉案
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（2017）粤73民终353号
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张文庆与北京百度网讯科技有限公司财产损害赔偿纠纷上诉案
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（2015）一中民终字第05826号
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指导性案例46号
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泸州老窖股份有限公司与郑州市郑东新区耀发烟酒商行侵害商标权纠纷案
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（2017）豫01民初4908号
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赵金华与海南省乐东黎族自治县工商行政管理局不正当竞争行政处罚案
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（2017）琼97行初177号
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周唐强与龙泉市市场监督管理局、第三人浙江省龙泉市宝剑厂有限公司商标行政处罚再审案
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（2016）浙行申103号
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指导性案例47号
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福建省晋江福源食品有限公司与郑州味思源食品有限公司、朱新锋侵害商标权及不正当竞争纠纷案
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（2015）泉民初字第218号
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指导性案例58号
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曹婉涓与胡明朗、曹婉丽、安徽刘鸿盛餐饮有限公司侵害商标权纠纷再审案
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（2016）最高法民申2903号
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指导性案例85号
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四川众兴华业市政照明工程有限公司与济南三星灯饰有限公司侵害外观设计专利权纠纷案
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（2017）川民终743号
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从上表可知，目前知识产权指导性案例仅有7个被援引，其中，指导性案例29号被援引5次、指导性案例46号被援引3次、指导性案例45号被援引2次，指导性案例30号、47号、58号、85号被援引各1次。具体分析应用案例，发现有如下特点：
1.援引主体当事人为主，法官主动适用较少。在上述14个应用案例中，11个应用案例的援引主体是当事人，包括原告、被告、上诉人、被上诉人、再审申请人及被申请人，法官主动适用指导性案例的应用案例仅有3个。
2.援引案例呈现形式不同。法官适用指导性案例，均是在裁判说理部分提出援引案例。当事提出援引案例则通过证据形式提交或是在诉辩意见中提出。
3.援引参照具体内容多样。细察14个应用案例，援引指导性案例的具体目的不同，涉及赔偿数额、实施主体认定、行为定性以及法律责任承担方式选择等多种情形。在法官主动适用的3个应用案例中，法官均是参照裁判要点，适用裁判要点所体现的裁判规则。当事人援引指导性案例请求法官参照的内容则不仅于裁判要点，还包括指导性案例裁判结果包含的、但未在裁判要点体现的赔偿数额、法律责任承担方式等。而且，在其中1个应用案例中，法官在裁判说理时明确指出，法律责任承担方式并不是该案当事人所援引的指导性案例审判之指导内容。
4.援引案例及应用案例案由重合度高。在14个应用案例中，民事案例有11个，占比较大，行政案例有3个。应用案例与援引案例案由相同的有10个，案由不同的是3个行政案例及1个财产损害赔偿纠纷民事案例。
5.应用方式复杂多样。在前述当事人援引指导性案例的11个应用案例中，5个存在法官未作回应的情况。法官回应的形式也因当事人援引案例呈现形式不同有所不同，在2个当事人以证据形式提出援引案例的应用案例中，法官在证据与事实认定部分，作出“不是证据，不予采信”的认定。对于其余7个应用案例，根据法官是否在裁判说理处明确援引指导性案例，可将援引方式分为明示援引及隐性援引[2]。具体而言，后者是指当事人援引指导性案例以证明己方观点，法官虽未在裁判说理处明确援引指导性案例，但裁判说理与该指导性案例所体现的裁判规则相同。在该7个应用案例中，明示援引有5个，隐示援引有2个。
二、知识产权指导性案例司法应用困境
由上述对知识产权指导性案例应用的情况分析可见：其一，知识产权指导性案例应用数量极其有限，这与知识产权领域日新月异、新型、复杂案件频发的现实不相符，难以满足司法实践需求。其二，审判实践中，法官很少主动援引指导性案例进行裁判说理，指导性案例本身的功能与价值得不到有效发挥。其三，当事人向法庭提出指导性案例的方式不统—，既有以证据形式提出，亦有作为诉辩意见提出，而且以证据形式提出的指导性案例可能被法官认定为非法律意义上的证据而不予采信，因而直接失去发挥功能的机会。其四，法官对指导性案例认识不足，只着眼于归纳而得的裁判要点而简单否定指导性案例的基本案情、裁判结果的指导作用，在一定程度上限制了指导性案例作用的呈现。其五，虽然当事人提出参考指导性案例的情况相对较多，但法官的处理方式具有随意性，甚至出现在裁判文书中不予回应的情况。
三、指导性案例应用现状原因分析
（一）受法律传统影响，法官援引指导性案例意识不强
我国是成文法国家，指导性案例不是法律渊源，法官在审理类似案件时应当参照指导性案例，将其作为裁判理由解决同类案件事实认定、法律适用等问题，但不能作为裁判依据。法官审理案件时遵循以演绎法为基础的“三段论”，作为小前提的案件事实落入作为大前提的法律规范规制范围，适用该法律规范得到案件结论，习惯于此种思维方式的法官一时难以适应指导性案件适用要求的类比推理的法律推理方式。
（二）知识产权指导性案例自身存在“缺陷”
目前，知识产权指导性案例有21个，在共计92个指导性案例中占比较大，但相较于历年知识产权案件的数量，知识产权指导性案例的数量较少。基于指导性案例重申法律规则、细化原则性规则、填补法律漏洞的功能，是否知识产权法律体系的完美程度已使指导性案例只能发挥极其有限的作用，因而指导性案例数量并不多？答案显然是否定的。相反，指导性案例数量还不足以满足现实司法需求。如前所述，知识产权指导性案例涉及专利权、著作权、商标权以及不正当竞争纠纷，但仅有21指导性案例的客观情况可反证只能涉及各个知识产权专业领域的某个或某几个问题，由此，指导性案例实际上覆盖范围并不如表面看起来那么宽泛。此外，知识产权指导性案例中，重申法律、司法解释型的占多数，亦有细化原则规则型的，但尚未有法律漏洞填补型的指导性案例，指导性案例无法对司法实践中出现的新型、疑难案件起到指导作用。
（三）指导性案例应用机制不完善
2015年6月2日，最高人民法院发布《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，该实施细则对指导性案例的遴选编纂及具体应用方式进行了较为详细的规定。该实施细则第九条规定，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。第十一条规定，在办理案件过程中，法官应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，法官应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。由此可见，对于应用指导性案例的方式已有明确规定，但实践中仍存在当事人以证据形式提交指导性案例不被采纳以及法官在裁判文书中不回应的情况。究其根本，上述《关于案例指导工作的规定》及其实施细则并未明确违反其规定的后果，亦未规定当事人的救济途径。而且，法官主动适用指导性案例以及回应当事人（公诉机关）关于指导性案例的诉辩意见时，应有指导性案例与应用案件的类比理由，简单地“无关”、“不类似”并不具有说服力，不符合《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》关于“加强法律释法说理”的要求，指导性案例相关规则应对此予以规定或强调。此外，对于实践中出现的当事人以证据形式提交指导性案例，法官认为非法律意义上的证据不予采纳的情况，应当有更妥当的处理方式而不是机械地裁判。
四、进一步推进指导性案例应用对策分析
（一）强化案例学习及参照意识
从主观方面来看，法官对指导性案例的不重视会影响指导性案例的应用数量，法官对指导性案例的应用能力的不足则影响指导性案例的应用质量，建立常态化、制度化的指导性案例学习机制具有迫切性及必要性。指导性案例发布后，各级法院应当组织审判业务人员学习指导性案例，深刻理解指导性案例所体现的裁判规则，并以此指导审判工作。一方面，要加强对案例指导工作的宣传，让审判业务人员对案例指导工作有正确、全面的认识；另一方面，既可通过法院内部庭务会的形式学习，亦可邀请专家、学者为审判业务人员解读指导性案例裁判规则及指导精神，使审判业务人员对指导性案例有理性认知。
应当指出，《最高人民法院关于案例指导工作的规定》及其实施细则均明确规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。指导性案例处在“被参照”的角色上，它并不是法律渊源，但是指导性案例裁判依据仍然是立法、司法解释等正式法律渊源[3]，亦因此，指导性案例具有合理性与合法性。“应当”是指必须、一定，具有确定性，该规范实际上对审判业务人员赋予了类似案件审判中参照指导性案例的义务。指导性案例经过最高人民法院严格的遴选、审查等程序后予以公布，具有权威性，法官在类似案例中予以参照的义务具有强制性。
（二）完善指导性案例应用规则
1.明确指导性案例的援引方式及程序。对于法官主动适用指导性案例的情况，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》已有明确规定，即将其作为裁判理由在裁判说理处予以运用。但对于公诉机关、当事人提出指导性案例的形式、程序、法官回应方式等问题未予规定。实践中，当事人或以证据形式提出指导性案例，或在诉辩意见中援引指导性案例。笔者认为，指导性案例因其体现的裁判规则及精神面发挥对审判实践的指导作用，无以证明待应用案件的具体事实，当事人提出指导性案例请求法庭予以参照，作为诉辩意见内容提交作比以证据形式提交更符合指导性案例的本质及功能。当事人以证据形式提交指导性案例的，法官应当向其释明援引方式。在庭审上，若对方当事人未就参照指导性案例提出己方意见，法庭应引导对方当事人就该问题发表意见，以便法庭在综合双方当事人意见的前提下分析确定是否参照指导性案例。如此，才能保证指导性案例的合理“入场”而且充分“在场”，使有关法律适用的庭审辩论更符合法律程序要义。[4]在合议庭评议案件，或在专业法官会议、审判委员会讨论案件时，亦应对是否参照指导性案例进行分析论证。指导性案例的参照与否并非可随意选择的形式，而是对案件裁判具有重要影响的因素，因此，必须确立其于庭审或案件评议中的地位。在裁判文书上，法官主动适用指导性案件，应按照前述实施细则规定的方式运用；对于公诉机关或当事人提出的指导性案件，无论法院最终是否参照适用该指导性案件，都应在裁判说理时对该意见予以明确回应，既体现指导性案例统一裁判的价值，亦有利于加强裁判说理。
2.明确明示援引为统一援引方式。目前的司法实践中，存在法院虽在审判案件时参照了指导性案件，依照指导性案件的裁判规则对案件进行审判并得出符合指导性案件精神的裁判结果，但却未在裁判说理处援引指导性案件的情况。统一援引方式为明示援引，完整呈现法官裁判的裁判思路，严密法律论证的逻辑，加强裁判文书的说理。同时，亦便于各地法院在审理案件时的类案检索，促进指导性案例功能的发挥。
（三）建立监督及激励机制
制度的运行需要有保障机制，监督及激励从不同角度促进指导性案例的应用。
1.监督机制对于规范司法机关的行为、保证司法公正具有不可或缺的作用。案例指导制度的落实需要监督机制的保障。按照监督主体划分，监督类型为分为国家机关监督与社会监督。前者应包括人民法院内部的监督和作为法律监督机关的检察机关的监督。具体而言，在法官参照指导性案例作出裁判结论的场合下，若公诉机关、当事人认为法院错误参照适用指导性案例，可以此作为抗诉、上诉（申请再审）的理由，上诉（再审）法院应当对是否错误参照指导性案例从而影响案件结果进行审查。对于公诉机关、当事人在控（诉）辩理由中提出参照指导性案例，法院应当参照而未参照，公诉机关或当事人可据此提起抗诉或上诉（或申请再审）。由此，给予指导性案例的参照适用以机制保障，亦给予公诉机关或当事人救济途径。同时，上级法院认为下级法院参照指导性案例存在错误或法院未尽参照义务，可以此作为改判理由。
2.激励机制作为一种辅助性机制，正向促进指导性案例制度的实施。所谓激励机制，是指通过一套理性化的制度来反映激励主体与激励客体相互作用的方式，主要包括精神激励、薪酬激励、荣誉激励和工作激励等。[5]激励方式包括精神激励和物质激励。一方面，《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》规定了包括各级人民法院及人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师等在内的广泛的案例推荐主体，以保证指导性案例的来源。对于积极参与指导性案例推荐工作，尤其是推荐的案例最终成为指导性案例的单位或个人，给予一定的激励。另一方面，对于严格遵守指导性案例工作相关规定及细则，并在指导性案例工作落实过程中发挥积极作用的单位或个人，也应给予激励。尤其是，将指导性案例司法应用贯彻落实的效果纳入法官年度考核评价体系，不失为有益的探索。
结语
我国因司法实践需要而探索建立的案例指导制度，是具有中国特色的法律适用制度，在规范法官自由裁量权、统一裁判尺度、保证司法公正方面发挥十分重要的作用。虽然指导性案例在我国不是法律渊源，但却与“判例”在一般特点上具有共通性，比如适用上需运用不同于演绎推理的类比推理等，这些特点，使得中国法官在适用指导性案例时多有不适。同时，作为一个实施并未太久的制度，指导性案例自身及其应用机制均存在不足之处。因此，脱离困境的路径所依托的应是一个包括裁判思维的转变、制度自身的完善、监督激励机制的建立等在内的体系化工程。笔者相信，依照上述的科学化路径，应能进一步推进案例指导制度的实施，使“同案同判”落到实处。
[1] 王利明. 我国案例指导制度若干问题研究[J]. 法学,2012,01:71-80.
[2] 隐性援引，有广义与狭义之分。狭义的隐性援引，是指在审判过程中，检察机关建议或者诉讼参与人请求法官参照指导性案例进行裁判，法官对此虽未在裁判理由部分明确作出回应，但是其裁判结果与指导性案例的精神是一致的情况；广义的隐性援引，还包括法官实际上援引了指导性案例进行裁判，但在裁判文书中未予以明确说明的情况。此处统计采用狭义的隐性援引概念。
[3] 马勇. 刑事司法解释中的证明简化对控辩平等原则的冲击--兼论司法解释制度的完善及其与案例指导制度的功能划分与衔接[J]. 法制与社会发展,2017,03:179-192.
[4] 彭中礼. 司法判决中的指导性案例[J]. 中国法学,2017,06:129-148.
[5] 赵晓海,郭叶. 最高人民法院民商事指导性案例的司法应用研究[J]. 法律适用,2017,01:56-64.
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