未成年子女抚养权变更的条件
——陈某标诉卫某婷变更抚养关系纠纷案
钟淑敏
要点提示：未成年子女抚养权的确定应坚持“子女最大利益原则”，从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，尊重子女的意愿，并结合父母双方的抚养能力、抚养条件等具体情况妥善解决。离婚时约定子女由父或母携带抚养，离婚后与子女共同生活的一方有暴力、虐待行为，对子女身心健康确有不利影响，另一方申请变更抚养并有抚养能力，子女也愿意随其生活的，应尊重子女的意愿，准予变更抚养。
案例索引：
一审：广州市海珠区人民法院（2010）海少民初字第110 号。
二审：广州市中级人民法院（2011）穗中法少民终字第23 号。
一、案情
上诉人（原审被告）：卫某婷。
被上诉人（原审原告）：陈某标。
广州市海珠区人民法院一审查明：陈某标、卫某婷原是夫妻关系，于
一审期间，陈某标提交了落款人为陈甲、陈乙，落款时间为
广州市中级人民法院二审查明的事实与一审基本一致，并委托社会观护员对陈某标和卫某婷的工作情况和家庭背景进行调查，了解到：卫某婷在某停车场任管理员，工资收入2200元/月，有一处宅基地住房出租，租金2500元/月，2010年村股份分红3万元；现住房位于海珠区某小区内，面积
二审期间，陈甲和陈乙到庭反映：陈甲就读高中一年级，在校寄宿；陈乙就读小学五年级，由父亲照顾其起居饮食；陈甲和陈乙感情深厚，均能自觉学习，成绩优良；母亲卫某婷性格暴躁，经常无故发脾气对他们进行打骂和威胁，甚至罚跪门口和反绑双手，强拉他们上天台威胁要推下楼，他们对母亲卫某婷十分惧怕，所以才于2010年8月打电话给父亲要求随父亲生活；他们随母亲生活时母亲并没有照顾他们，反而是他们放学后做好饭菜等母亲回家吃饭，但母亲却经常无故发脾气，嫌他们做的饭菜不好吃或收拾屋子不干净。父亲一直对他们很好，总是亲手做饭给他们吃，并经常鼓励他们。现他们随父亲一起生活，不用再过担惊受怕的日子，身心状况有了很大好转，成绩也比以前提高了。陈甲和陈乙均强烈要求随父亲生活，不愿意随母亲生活。
二、裁判
广州市海珠区人民法院一审认为：陈某标、卫某婷的婚生女儿陈甲、儿子陈乙均尚未成年，陈某标、卫某婷均负有抚养义务。陈某标、卫某婷在离婚时，虽然离婚协议已对两个小孩的抚养问题进行了约定，但是陈甲和陈乙已年满十周岁，均明确表示跟随陈某标生活，并且已实际跟随陈某标生活，符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条、第16条的规定，故陈某标提出变更抚养关系的主张予以支持。关于抚养费的问题，综合考虑广州市的生活指数，双方当事人的经济状况以及两个小孩的实际支出，确定卫某婷每月支付陈甲、陈乙抚养费各1000元为宜。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条的规定，判决：陈甲、儿子陈乙变更由陈某标携带抚养，卫某婷每月支付陈甲、陈乙的抚养费各1000元，从
一审判决后，卫某婷不服，向广州市中级人民法院提起上诉。认为：1.其与陈某标离婚时约定两名子女由其携带抚养是双方的真实意思表示，并无存在任何强迫的行为，两名子女尚未成年，不懂分辨是非，现他们称愿意跟随陈某标生活，是因为受了陈某标的教唆；2.陈某标无正当职业、无固定收入和居住地方，其要求变更子女的抚养权是为了占有子女的股份分红和已按协议分割的房产；3.中国悠久历史是尊崇“棒头出孝子”，其在子女小的时候有打骂的行为，但这是其爱子心切的表现，如果没有其对子女的悉心照顾，一对子女不可能健康成长，女儿陈甲也不可能考上重点高中。为此，请求撤销原审判决，改判由其携带抚养儿子陈乙，由陈某标每月负担儿子陈乙的抚养费1000元至其年满十八周岁止。
陈某标二审答辩称：不同意卫某婷的上诉请求。卫某婷经常打骂子女，不懂得珍惜，是一对子女自己要求随其生活的，其尊重孩子的意愿。
广州市中级人民法院二审认为：对子女的抚养问题，应从有利于子女身心健康、保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决；如果父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或母生活发生争执的，应考虑子女的意见。本案中，陈某标与卫某婷的经济条件相当，陈某标虽借住在其胞妹的房屋中，亦能妥善安排家人的住房问题，因此，陈某标具备携带抚养子女的能力和条件。虽然卫某婷和陈某标在离婚时约定由卫某婷携带抚养子女陈甲和陈乙，但并未征求子女的意见。陈甲和陈乙已年满十周岁，有一定的辨识能力，现二人强烈要求随父亲陈某标生活，对其二人的意见应予尊重；且从卫某婷和陈某标二人的性格和教养子女的方式来看，由陈某标携带抚养子女更有利于子女的身心健康成长。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
三、评析
本案争议的焦点是，父母离婚后子女的抚养权应以父母协议为准，还是应优先考虑子女的意愿？我们认为，在确定子女抚养权的问题上，如果父母双方均有抚养能力，一方有暴力、虐待子女行为，对子女身心健康确有不利影响，另一方请求变更抚养，子女也同意随另一方生活的，应尊重子女的意愿，准予变更抚养。
1989年联合国《儿童权利公约》第12条明确提出：“缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。为此目的，儿童特别应有机会在影响到儿童的任何司法和行政诉讼中，以符合国家法律的诉讼规则的方式，直接或通过代理人或适当机构陈述意见。” 《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（下称《意见》）第5条规定：“父母双方对十周岁以上的未成年人子女随父或母生活发生争执的，应考虑子女的意见。”第16条又规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：……（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；……。” 这些规定都体现了在子女抚养问题上对子女意愿的尊重。
但是，由于受到传统子女观和父母本位主义的影响，在成年人的眼中子女必须依附于父母或其他成年人，他们的自我意识和独立人格往往被忽视。这种观念在我国影响深远，至今仍未完全退出历史舞台。在我国立法和司法实践中，在子女抚养问题上有时更多考虑父母的意愿和因素，而忽视了子女意愿的重要性。如《意见》第17条规定：“父母双方协议变更子女抚养关系的，应予准许。”《婚姻法》第36条第3款规定：“离婚后，……哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”从上述规定可以看出，只要父母双方对未成年子女抚养问题达成协议的，就无须征求子女的意见；即使《意见》第5条规定应考虑子女的意见，但这一规定也是预设了限制性条件，即父母未能就确定直接抚养方达成一致协议的，才须考虑子女的意见。此外，在诉讼程序方面，没有规定父母离婚时，未成年子女可以作为独立的主体参加诉讼，也没有建立“诉讼代表人”制度（即由“诉讼代表人”代表未成年子女参加诉讼并就子女抚养问题向法庭提出处理建议），有些父母在破裂的婚姻中受到伤害，在经历离婚大战后已是身心疲惫，为了尽快得到解脱而草率处理子女抚养问题，甚至为了在财产分割中多分财产，不惜将子女抚养问题作为筹码。鉴于法律上没有规定父母离婚时对子女的抚养问题必须征求子女的意愿，在司法实践中，如双方当事人对子女抚养问题达成协议的，即使诉至法院，有些法官也就不再征求未成年子女的意见，对双方的协议予以准许。如果双方是通过婚姻登记机关协议离婚的，则只要达成协议，婚姻登记机关也不会对子女抚养问题进行实质审查。由此，在子女抚养问题的处理上，很容易导致违背子女的意愿，损害未成年子女的合法权益。
本案中，正因为陈某标与卫某婷在离婚时就子女抚养问题达成了协议，也没有征求子女的意见就确定了子女的抚养权，违背了子女的意愿，导致离婚后不久陈某标即因子女不愿跟随卫某婷生活而提起变更抚养的诉讼。如果在双方协议离婚中能充分考虑子女的意愿，再对子女抚养问题作出处理，则能彻底解决家庭纠纷，双方因子女抚养问题成讼的可能性也就很小了。
当然，在处理子女抚养问题时，还须坚持“子女利益最大化”原则予以妥善解决。对此，我国立法上也作了相应的规定，如《婚姻法》第36条就规定对子女抚养不能达成协议时应根据子女的权益和双方的具体情况判决。《意见》也明确：“人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。”笔者认为，在处理子女抚养问题上应综合考虑子女的意愿、父母双方的抚养能力及父母是否有不利于子女身心健康的情形。本案中，陈甲和陈乙已年满十周岁，有一定的识别能力，二人因难以忍受母亲的暴力和虐待行为而强烈要求随父生活，其意愿应予尊重；其次，陈某标具备抚养的能力，也愿意抚养子女并能亲自照顾，陈甲和陈乙随其生活应能得到较好的照顾；第三，陈某标的教育方式较温和，跟子女沟通良好，与子女关系融洽，由其抚养子女有利于子女的身心健康成长。相对而言，卫某婷虽然具有较强的经济能力，但其教育方式粗暴、残忍，子女对其既怕又憎，由其携带抚养子女不利于子女的身心健康成长。因此，本案判决由陈某标携带抚养子女是正确的。
（作者单位：广州市中级人民法院）
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