非法转让农村集体土地使用权的犯罪认定

——何艳雪非法转让土地使用权案

桂世勋

要点提示：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为构成非法转让土地使用权罪。

案例索引：

广州市白云区人民法院（2012）穗云法刑初字第1817 号。

广州市中级人民法院（2013）穗中法刑二终字第113 号。

一、案情

公诉机关：广州市白云区人民检察院。

被告人：何艳雪。

一审法院认定，2011年1月，被告人何艳雪在未经国土管理部门批准、未办理相关用地手续的情况下，将其位于本市白云区永平街东平村东风西路27、29号的地块（面积约1300平方米）的使用权以1100余万元的价格转让给张日亮。后张日亮通过自己出资和找人入股的方式，在上述地块建成面积17000余平方米的楼房后出售房屋。

二审法院认定，广州市矿泉华中五金机电经营部成立于1991年6月，上诉人何艳雪任法定代表人。1993年3月9日，广州市白云区同和镇东平村民委员会与刘仕安签订《宅基地使用协议书》，同意刘仕安使用位于农贸市场西侧的宅基地建房，所建房屋永远属刘仕安所有，占地面积1755平方米，刘仕安一次性缴纳351000元，东平村民委员会协助刘仕安向同和镇国土所申请办理领取宅基地使用证的有关手续。同年7月，广州市白云区同和镇东平村民委员会、广州市白云山东平村马市岭经济合作社与广州市矿泉华中五金机电经营部签订《宅基地使用协议书》，东平村马市岭经济合作社同意矿泉华中五金机电经营部使用该社位于万角山坡地的宅基地建房，用地面积2亩，矿泉华中五金机电经营部交付宅基地使用费40万元，矿泉华中五金机电经营部永远使用并拥有该宅基地产权。东平村马市岭经济合作社协助矿泉华中五金机电经营部向同和镇国土所办理领取宅基地使用证的有关手续。何艳雪根据前述两份协议书自行支付转让费用共751000元，随后其将矿泉华中五金机电经营部的厂房迁到该处。2010年底，上诉人何艳雪与张日亮（另案处理）口头商定，张日亮出资帮何艳雪改建两栋厂房，何艳雪则将1300平方米的土地使用权转让给张日亮使用。2011年4月11日，张日亮以危房改造名义向东平街东平经济联合社申请拆建，东平村委会批复建四层半的厂房。至2011年10月，张日亮在该地块建成两栋楼，分别为14、13层。张日亮将建成的房子以公证集资建房的形式出售。2011年4月13日，何艳雪以危房改造名义向东平街东平经济联合社申请拆建，东平村委会批复建四层半。何艳雪建成一栋楼共7层。何艳雪、张日亮自行转让上述地块使用权，未报任何国土部门批准。除前述向村委会报建的报告外，其二人建房及张日亮售楼没有在国土房管部门备案和批准，也没有城管部门的准建手续，卖房没有得到过批准。

二、裁判

白云法院认为：被告人以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。被告人何艳雪犯罪后具有自首情节，依法可从轻或者减轻处罚。综合全案的性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度，决定对何艳雪从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人何艳雪犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六十万元。二、追缴被告人何艳雪非法所得1100万元，予以没收。

宣判后，何艳雪上诉及护人提出，何艳雪、张日亮为建厂房、宿舍按照村委会的要求履行了必备的报建手续，审批材料是可建4层半，当何艳雪发现张日亮建到8层予以阻止时，张日亮不听从。《广东省集体土地建设用地使用权流转管理办法》明确规定“集体土地建设用地使用权可以出让、出租、转让、转租和抵押”，何艳雪的转让符合该办法规定；何艳雪与张日亮合作建厂房、宿舍的行为不是法律所禁止的行为，原审适用该法第63条、71条规定及适用最高法院《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定错误。

广州市中级人民法院认为，上诉人何艳雪以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪。何艳雪自动投案并如实供述自己罪行，是自首，依法可以减轻处罚。原判决认定事实和适用法律定罪正确，审判程序合法，量刑适当。在二审审理期间，何艳雪通过其家属退缴了赃款十万元，且广州市白云区看守所出具的材料证实何艳雪的身体状况不符合羁押条件，根据何艳雪的犯罪事实、性质、情节、认罪、悔罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，改判上诉人何艳雪有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金六十万元。

三、评析

本案的争议焦点在于被告人何艳雪转让农村集体土地使用权的行为定性及法律适用问题。

（一）关于本案事实

现有证据证实，何艳雪取得了东凤西路19、23号地块（以其丈夫名义签订协议，面积1755平方米）及27、29号地块（以其任法定代表人、绝对控股的公司名义签订协议，面积1300平方米）的土地使用权，协议书确定该两块地块为宅基地。2010年底，何艳雪与张日亮口头商定，张日亮出资帮何艳雪改建厂房，何艳雪将1300平方米地块的使用权转让给张日亮。随后张日亮在取得的1300平方米地块建成两栋13、14层的楼，并以集资建房的名义出售。二人转让土地使用权未向国土部门报批或备案，该三栋楼的建设是以改造危房的方式向村委会报批，村委会同意建四层半。尽管何艳雪、张日亮均称对各自的行为互不干涉，但该两块地相邻，张日亮在取得的地块上建成两栋楼并出售的行为，何艳雪不可能不知情，何艳雪非法转让农村集体用地使用权，由他人用于建设商品房的行为违反了土地管理法规的禁止性规定。

（二）关于本案法律适用

最高人民法院2010年《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》针对的是对在农村宅基地上违法建房、出售的个人是否应当追究刑事责任的问题，而何艳雪实施的是非法转让土地使用权的行为，该答复意见不适用于本案。2005年《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第五条规定：通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。可见，本案何艳雪的行为亦是该管理办法禁止的行为。国土资源部《查处土地违法行为立案标准》，是对违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等土地管理法律、法规和规章的规定、依法应当给予行政处罚或行政处分的行为，规定了立案标准，该《立案标准》并未禁止对构成犯罪的人员依法追究刑事责任，该《立案标准》与国土管理部门依法将构成犯罪的人员移送司法机关并不矛盾。《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。” 第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”本案何艳雪将涉案土地使用权转让给张日亮的行为不属于前述规定的除外情形；而该法第八十一条的规定与第七十一条有关移送有关机关追究刑事责任的规定并不矛盾。

综上，何艳雪的行为构成非法转让土地使用权罪。

（作者单位：广州市白云区人民法院）