“斗地主案”引发的争议
【发布时间：2015-01-30 16:01:54】 【稿件来源：信息时报】 【作者：魏徽徽】 【关闭】
斗个地主拘三天处罚不当！
火车站广场2元“斗地主”被没收257元拘留三日，被释放后将公安诉至法院，中院判公安处罚不当退回“赌资”赔偿602.07元
□专题撰文 信息时报记者 魏徽徽
火车站广场这样的公共场所可以娱乐打牌吗？2013年三名“拉客仔”在广州火车站广场临时起意“斗地主”，一把2元、“炸弹”翻倍，引起不少路人围观。两把后，输赢出入才8元，民警将三人当场抓获，并从三人身上共查获赌资人民币409元。赌资最多的阿保被搜出257元，次日被行政拘留三日，收缴赌资。
“娱乐一下，怎么就犯法了？”阿保被释放后将公安诉至法院，一审败诉后，阿保提出上诉。记者昨日从广州中院获悉，该案终审改判，认定公安处罚不当，判决退回被收缴的“赌资”257元，并支付被违法拘留三日的人身自由损害赔偿金602.07元。
火车站2元“斗地主”被拘留3日
42岁的阿保是某旅游公司的员工，因为经常在广州火车站广场拉客，与王某某、陈某某相互认识。2013年12月9日11时许，三人在广州火车站西广场出站口西侧栏杆旁的空地上，用扑克牌玩起了“斗地主”。
一把2元、“炸弹”翻倍，引起一些路人围观。三人打牌过程中，被民警当场抓获，民警从阿保的身上查获赌资257元，从王某某的身上查获赌资26元，从陈某某的身上查获赌资126元，三人的赌资共计人民币409元，并缴获用于赌博的扑克牌一副。
“打牌就是娱乐一下，2元一把主要是为了凑够买三瓶水的钱。”阿保称，场地是在广场地下，打了两把，他输了2元，王某某赢了8元，陈某某输了6元。参与金额才8元钱。
同年12月10日，广州市公安局越秀区分局(下称越秀公安)认为，阿保与他人在广州火车站广场公开赌博，并直接用现金计算输赢，引起他人聚集围观，其行为具有社会危害性，已妨害社会管理，但尚不构成刑事处罚，依据《治安管理处罚法》应当给予治安管理处罚。
2013年12月10日，越秀公安作出行政处罚决定，对阿保行政拘留三日，收缴其个人赌资257元。被释放后，阿保将越秀公安告上法庭，请求撤销越秀公安作出的行政处罚决定，赔偿阿保被扣留期间经济损失990元并出具书面道歉书。
一审败诉
当众赌博具有社会危害性
越秀区法院一审认为，原告阿保在广州火车站公共场所进行赌博，在赌博过程中直接用现金计算输赢并引起他人围观，妨害社会管理，具有社会危害性，因此被告越秀公安认定其违法行为并作出处罚决定事实清楚、证据充分，程序合法，符合上述有关规定。
一审同时认为，原告阿保以赌资不大而请求撤销处罚决定，并要求赔偿损失的理由不充分。据此驳回诉讼请求及赔偿请求。
不服上诉
亲朋好友少量财物打牌不应处罚
一审宣判后，阿保不服提起上诉。阿保上诉称，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条明确规定，亲朋好友在一起带有少量财物的娱乐行为应与赌博区分开，而且也不宜作为违反治安管理处罚法赌博行为查处。
而根据《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》解释，亲属之外其他人带有少量财物的打麻将、玩扑克牌等娱乐行为应不予处罚。《治安管理处罚法》第70条还规定，以营利为目的，为赌博提供条件，或参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留。
“我打牌是以娱乐为目的，2元一把主要是为了凑够买三瓶水的钱，很显然不是以营利为目的。扑克牌是陈某某提供的，场地是在广场地下，且参与的金额才8元钱。”阿保说，“公共场所是可以娱乐的，没有法律法规规定在公共场合打牌就罪加一等，正因为是正常娱乐才会在公共场所玩。”
阿保还认为，原审法院认定其身上的现金都是赌资没有依据，其情形没有一个条件是符合上述规定，请求二审法院改判。
二审焦点
是否赌博行为应满足三个条件
广州中院二审指出，构成违反治安管理处罚法应当给予行政处罚的赌博行为至少应当符合以下三个条件：
1.阿保是否存在赌博行为？
中院：是通常所说的“赌博”
广州中院指出，赌博的文意解释是指以钱财为注争比输赢的活动。阿保等人在进行打扑克牌活动时，约定活动规则是一把2元、“炸弹”翻倍。
由于打扑克牌活动中的赢牌、“炸弹”在很大程度上具有偶然性，故阿保等人所进行的上述打扑克牌活动实质上是以较小金额付出博取较大金额收入的可能性，即以钱财为注争比输赢，通常所谓之“赌博”。
2.阿保是否属于“以营利为目的”？
中院：无论金额大小还是临时起意，都不能推断
根据阿保等三人“一把2元、‘炸弹’翻倍”的活动规则，一次输赢在10元左右；而且阿保有工作单位，阿保等人亦称是在聊天过程中临时起意进行打扑克牌活动的。
所以，无论从金额的大小，还是起意的临时性来判断，均不能推定阿保是以营利为目的。同时，越秀公安也没有提供证据证明阿保打扑克牌是以营利为目的。
3.是否属于赌资较大？
中院：根据职工月平均工资5808元算，明显不属于
广州中院二审指出，由于我国目前的法律并没有规定赌博行为中“赌资较大”的起算点，根据合理性原则，“赌资较大”的界定应根据各省市的经济情况综合判断。
根据越秀公安现场检获情况，参与扑克牌活动的资金从几十元到几百元不等，人均一百余元，而广州市2013年度城镇职工月平均工资为5808元，从合理性原则判断，阿保等人的打扑克牌活动，明显不属于“赌资较大”的情形，而是带有少量财物输赢的活动。
终审改判
属于娱乐活动，公安处罚不当
广州中院综合分析后，认定阿保等人打扑克牌活动属于不以营利为目的、带有少量财物输赢的娱乐活动，不属于《治安管理处罚法》第70条规定的应当予以治安管理处罚的违法行为。
同时指出，这亦与《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第9点的规定相一致。因此，越秀公安作出的行政处罚决定，对阿保处以行政拘留三日，不符合《治安管理处罚法》规定，应当予以撤销。
而阿保开展娱乐活动时随身携带的资金257元，不属于《治安管理处罚法》第11条第1款“办理治安案件所查获的毒品、淫秽物品等违禁品，赌具、赌资，吸食、注射毒品的用具以及直接用于实施违反治安管理行为的本人所有的工具，应当收缴，按照规定处理”规定的应当予以收缴的赌资，越秀公安予以收缴法律依据不足，应当予以返还。
根据国家2013年度职工日平均工资为200.69元，越秀公安应依法支付错误拘留阿保三日的人身自由损害赔偿金共602.07元,并撤销一审判决和越秀公安的《行政处罚决定书》，应返还阿保被收缴的资金257元，驳回其他诉讼请求。
“带彩头”玩一把是赌博吗？
广州中院法官认为，只要涉及金钱输赢的博彩活动均应定性为赌博，但公安机关在处罚时不应动辄“拘留”
广州中院终审判定警方对“带彩头”的打牌行为处罚不当，这是否就意味着在公众场合“带彩头”玩个5元、10元就可以呢？特别是春节临近，亲朋好友间难免会聚在一起搞搞此类娱乐，是不是就不算赌了呢？
对此，广州中院的法官认为，只要涉及金钱的博彩活动都算赌博，尽管终审判决认为警方处罚方式不当，但不能因为赌注和赌资的大小，而否定公安的处罚权。只是公安机关不应轻易拘留处罚，应以口头警告或强制传唤的方式执法。
玩得小不算赌？
涉及金钱的博彩活动都算赌博
那么，带金钱性质是不是衡量赌博行为呢？广州中院的法官曾有调研文章论述认为，只要涉及金钱输赢的博彩活动均应定性为赌博（具有公益性质的除外）。因为，如果只是为了增加投入感和气氛，参与者完全可以用金钱（财物）以外的其他方式，比如传统的钻桌子、夹架子等其他游戏方式进行，而无需以金钱为媒介。
单次“注码”上千、上万的打麻将是赌博，而为何单次“注码”是5元的就不是赌博吗？该法官认为，“注码”的大小，是否固定设局，社会影响程度则应是赌博情节的问题，但对该行为的定性应不构成影响。
亲朋好友“娱乐”不算赌？
以熟人来断定 理据并不充分
该法官还认为，在熟人之间进行这些打麻将活动，无论其目的是为了休闲或赢钱，熟人的首要作用应是在很大程度上给予参与者一种安全感。“在熟悉和自认为安全的环境中从事某项活动是人正常的心理需求，即使是真正的聚赌参赌者也更愿意在相识者之间进行”，该法官认为，行为人之间是否相知相熟与行为人从事某项活动的目的两者没有必然的逻辑关系。
因此，以参与者之间相互熟悉来推论其参与打麻将目的是纯粹的休闲，理据并不充分。
没开赌档不营利不算赌？
虽不构成犯罪 但应受治安处罚
该法官还指出，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”
那不营利，不开赌档是不是就没事了呢？对此，该法官认为，该规定应理解为“不至于构成赌博罪的刑事罪行”，但并不代表不是赌博行为。
“恰恰相反，正因此种不至于触犯刑法，才应适用《治案管理处罚法》对之进行调整，要受到治安处罚。”
案外思考
无论大小都算赌博
如何查处才是关键
观点1：
所谓小钱娱乐休闲
不能放任成风气
广州中院的法官认为，案件中几个老乡、朋友相聚打麻将，赌点小钱，如不将之定为赌博，执法者无法干预和管理，参与者无所忌讳，恐怕此种活动会越来越公开，气氛越演越烈，对社会风气产生的负面影响及由此产生的社会问题不容小视。
现时参与者的赌注和赌资或许较小，但根据经验法则，赌注和赌资通常会随参与者参赌的“资历”的积累而增加。赌注和赌资较小时，参与者也许是以休闲娱乐甚至放松减压为主，不甚计较金钱的输赢，无论输赢均能保持比较平和的心态，就参与者内部的气氛关系，甚至是轻松和谐的。
但该法官认为，随着赌注和赌资增多，参与者相互摩擦增加，即使是熟人之间，也难保其中的心态失衡者会做出危害他人之举。在行为的定性上，仍应认定为赌博，并认为不计赌注和赌资的大小，皆不可否定公安机关对类似赌博行为的查处权。
观点2：
勿轻易拘留处罚
应口头警告为主
在上述案件，这些“拉客仔”为生活计，其休闲娱乐的时间、方式和资金都应是十分有限。带点小“彩头”打牌，也许就是他们休闲娱乐、交流沟通，甚至是放松减压的最主要方式。相对于社会上偷摸拐骗的其他违法行为，此种打麻将活动所带来的负面影响或社会危害性应是非常轻微的。
警方对案中参与者以拘留的执法行为，广州中院法官提出质疑，执法者对此种未主动危害他人、社会危害性非常轻微的违法行为，在拘留这种限制人身自由的最严厉的处罚手段之外，是否存在更适当、效果更好的行政管理模式或处罚种类呢？
“比如，仅以口头警告的方式予以制止，‘赌档’散了也就散了，可以不予对参与者处以拘留的行政处罚。”
该法官认为，尽管行为人在形式上略为高调（在公众场合，直接以现金支付），对良好、有序社会风气和秩序的建立和维护有不良的示范作用，但对情节如此轻微的赌博行为，公安机关不至于非以行政拘留的方式加以惩罚或纠正。
“该案中公安机关对如此轻微的、首次的违法行为可以拘留的行政处罚，弊大于利。行政管理采取教育和惩罚相结合的原则，执法部门应从执行的目的和效果的角度选择执法的方式和种类。”
对于这种轻微的赌博行为，该法官说，执法者应本着“以人为本”的理念，动辄拘留增加了执法成本。而应以口头警告或强制传唤的方式执法，这样对于长期的社会效益，尤其是对人的正面影响，是比较合适的办法。
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