广东某建设公司破产清算案
——向香港法院申请跨境破产协助的路径
关键词 破产清算 跨境破产 认可与协助 标准格式命令
基本案情
广东某建设公司（下称某建设公司）成立于1992年11月30日，法定代表人是李福昌，注册资本人民币2950万元，企业类型为全民所有制，住所地位于广州市天河区天河路351号，经营范围为销售建筑材料、五金、交电，工商登记机关为广东省市场监督管理局。债权人海南某实业公司根据（2013）穗天法民二初字第5137号民事判决、（2016）粤0106执6503号之一执行终结本次执行程序裁定，以某建设公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力为由向广州市中级人民法院（下称广州中院）申请对某建设公司进行破产清算。2020年4月24日，广州中院经审查依法作出（2020）粤01破申67号民事裁定书，裁定受理某建设公司破产清算一案，并作出（2020）粤01破115号指定管理人决定书，指定广州某清算公司为管理人。2022年5月17日，广州中院依据管理人的申请，认为某建设公司无法清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务，作出（2020）粤01破115-2号民事裁定书，宣告某建设公司破产。根据管理人实际清查情况，某建设公司持有在香港特别行政区注册的某建发公司（香港）1199997股的股份，管理人为便于处分对某建发公司（香港）的股份，申请广州中院向香港高等法院出具司法确认及协助的请求书。
广州中院于2022年11月15日作出（2020）粤01破115号《关于司法确认及协助的请求书》，请求香港特别行政区高等法院认可某建设公司破产清算程序及管理人身份，并为管理人提供履职协助。2023年3月21日，管理人向香港高等法院原讼法庭提交认可和协助申请。2023年5月17日，香港高等法院原讼法庭作出命令，认可某建设公司破产清算程序以及管理人身份，并赋予管理人在香港特别行政区履职职权，包括查找、保护、保管、占有并控制香港高等法院管辖范围内某建设公司的有权或可能有权享有的资产，查找、保护、保管、占有并控制某建设公司的账簿、文件和记录，在香港高等法院管辖区内采取一切必要措施，防止处置某建设公司任何资产（包括股份）等。
裁判理由
在内地开启的破产程序中，如破产企业在香港特别行政区有资产需要处置，内地破产受理法院应指导管理人根据《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》和香港特别行政区律政司发布的《实用指南》，向香港高等法院申请跨境破产承认与协助。管理人申请时，应提交由内地法院出具的请求书、破产受理裁定书、指定管理人决定书等材料，围绕“破产程序集体性、内地破产程序在破产企业主要利益中心发起、在香港有资产需要处置以及符合香港地区实体法和公共政策等四项要件”发起申请，并根据具体案情具体描述需协助的内容。
香港高等法院原讼法庭基于四项理由认可广州法院某建设公司破产程序并授予了管理人履职权力：一是某建设公司破产程序是由广州法院监督的集体破产程序；二是内地破产程序既是在某建设公司的注册地，也是在公司主要利益中心所在地进行；三是鉴于某建设公司在香港的拥有有价值的资产（即某建发公司（香港）的股份），且管理人有责任控制该资产，并根据《企业破产法》提出申请，因此广州中院的请求书中寻求的协助对管理人履职是必要的。四是认可和协助符合实体法和法院的公共政策。
裁判要旨
1.破产程序中申请香港司法协助的个案考量及具体路径。破产审判实践中，发现破产企业在港有破产财产的情形并不鲜见，但管理人实际启动跨境协助程序的案件并不多，一方面是因为内地破产从业者大多不熟悉香港法律程序，存在畏难情绪；另一方面是因为赴港请求承认和协助的代价与收益不成比例。在破产程序中拟申请跨境司法协助，应当考虑能否使债务人财产受益这一因素，如果将来可能产生的收益大于可能发生的成本，则管理人应当启动申请程序。该案件中，某建设公司持有香港子公司30%的股份，且该子公司名下存有价值较高的不动产，故该股份有价值，对香港子公司的股权进行处置显然会增进破产财产。这是法院指导管理人发起跨境破产承认与协助的申请，出具请求书的事实基础。管理人在发起申请时，应注意以下事项：
第一，非试点法院亦可向香港法院发出认可和协助申请。虽然《会谈纪要》以及《最高人民法院关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》（以下简称《工作意见》）将上海市、福建省厦门市、广东省深圳市三个试点地区人民法院作为与香港法院开展相互认可和协助破产程序的试点法院，但是在《会谈纪要》之后，香港法院在海航破产案、北大方正破产案中认可了由海南法院、北京法院等非试点法院提出的认可和协助申请。香港法院陈静芬法官在对某建设公司的认可和协助裁决中也表达出这样的观点：虽然《会谈纪要》第3条提及内地管理人可向香港法院提出认可和协助申请，但必须结合《会谈纪要》第一段所述的合作机制是为了内地与香港法院之间的相互认可和协助来解读，即内地法院提出的申请应当由试点地区的法院提起。尽管合作机制不适用于非试点地区法院，但这不是一个应当考虑的因素，因为根据普通法，互惠不是获得认可和协助的一项要求，法院需要做的是审查申请人是否符合认可和协助的标准。同时陈静芬法官也提出，作为一个实践问题，为了确保未来申请的一致性，寻求认可和协助的申请人最好在向香港法院提出申请时遵循香港律政司发布的《实用指南》，即使请求书是试点地区以外的法院发出的。
此外，从裁决文书中可以看出陈静芬法官认为，试点地区法院可以直接依据《会谈纪要》向香港法院提出的认可和协助申请，默认试点地区以外的法院需要经过最高人民法院的同意。那么日后其他非试点法院面临类似案件时应如何处理，笔者认为考虑到实践中非试点地区法院向香港法院申请认可和协助的案件和很可能多于试点地区法院（事实上，《会谈纪要》签署后申请香港法院认可和协助的3件破产案均非试点地区法院提出），出于效率考量，非试点地区法院亦无需经上级法院同意，而且可按照《会谈纪要》中所述，持续完善有关机制，逐步扩大试点范围，例如将试点范围扩大至17个破产法庭。
第二，需内地破产受理法院向香港法院出具认可和协助请求函。请求函机制是香港法院在借鉴国际私法规则与域外实践的基础上对跨境破产承认与协助机制的进一步发展。在国际司法协助和判决、仲裁裁定承认中，通过请求函的形式来请求协助是一种传统而正式的方式。在《会谈纪要》签订之前，内地与香港并无关于破产司法协助的文件规定，内地向香港法院申请认可和协助的案件也比较有限，最早向香港法院提出申请并获得香港法院认可和协助的案件是2001年广东省高级人民法院审理的广国投案。该案中，受理广国投公司破产程序的广东省高级人民法院与受理承认申请的香港高等法院之间并无联络，而是由管理人自行向香港法院提出申请。在2014年Re A Company案中香港法院才确立了以请求函的形式请求协助域外破产程序的规则。当内地破产管理人向香港法院申请承认与协助时，启动该破产程序的内地法院需向香港法院发出请求函，香港法院通过请求函可以进一步确认破产程序的存在、破产管理人的身份以及承认与协助的对象。于是在之后2019年的上海华信案、2020年深圳年富案中，内地破产受理法院均向香港高等法院原讼法庭发出请求函以支持本次申请。2021年最高人民法院与香港特别行政区政府签订《会谈纪要》时，最高人民法院发布的《工作意见》以及香港律政司发布的《实用指南》中亦遵循此前实践做法，将破产受理法院的请求函作为申请认可和协助应提交的材料之一，以便被请求法院审查破产程序的存在、破产管理人的身份以及承认与协助的对象。在某建设公司破产案中，广州中院参照《会谈纪要》要求，向香港高等法院发出请求书，主要内容为：（1）基本案情介绍，突出受理案件的情况、指定管理人的情况和管辖权问题；（2）内地管理人的法定职权介绍；（3）提出申请的必要性说明，即某建设公司持有香港子公司股份的事实；（4）请求认可和协助命令。
第三，管理人所寻求的命令可以根据个案情况进行明确，并非一定是“标准格式命令”。“标准格式命令”是香港法院标准化流程的结果，由于域外公司承认与协助申请的数量日趋上升，同类申请愈发普遍，在2016年宣判的Centaur案与Rennie案中，香港高等法院先后颁出两份可为后案遵照的“标准格式命令”，以此来简化司法程序、提升审理速度，并在后续的承认令中进一步充实。但是，香港法院并非所有认可和协助申请均无差别的出具“标准格式命令”。该案中管理人委托的香港大律师在向香港法院提交申请材料时，将所寻求的命令条款描述为“标准格式命令”，但香港法院在最终的判决中表明，“标准格式命令”是在早前案件中授予的命令条款，但是管理人已经确定了其寻求控制的资产，则不应当忽视管理人面临的情况，而应当在命令中列出该资产的详细信息，确保命令足够明确及有效地协助管理人在香港履行职能。从香港法院的表述可以看出，内地法院在申请香港法院协助时，对于有明确财产指向时，应当在请求书具体列明，以便香港法院在作出认可和协助的命令时也列出资产信息便于管理人更好的履职。
2.香港法院认可内地破产程序的法律与事实要件。跨境破产合作的核心问题之一在于是否承认外国或境外司法辖区开始的破产程序，并为该程序进行的便利而给予适当的协助措施或救济手段。这首先涉及到承认外国或境外破产程序的法律要件，而该要件设定的宽严程度及必要性是决定合作能否成功的关键因素。香港法院在处理对外国破产程序的认可申请和对外国破产管理人的协助时秉承的原则是，普通法中认可和协助外国破产管理人的权力并不取决于已在协助法院所在地即香港对公司提起清盘程序，因为香港法院被要求根据国际私法原则认可在公司注册地任命的破产管理人为合法代理人。近年来香港高等法院审理了多个跨境破产案件，涉及到来自不同国家或司法辖区的破产程序承认和协助申请。从香港高等法院在此类案件中所作裁决来看，香港法院对域外破产协助申请持开放、务实、灵活立场，承认外国或境外司法辖区法院开始的破产程序需满足两个前提条件:一是该境外破产程序为集体性程序，二是该破产程序由公司成立地法院开启。
第一，破产程序的集体性是香港高等法院承认内地破产程序的首要条件，这也反映了破产法的存在意义和破产程序的核心价值。根据《企业破产法》第30条规定，债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。因此，某建设公司破产程序应为债务人的所有财产，包括其持有的对某建发公司（香港）所持有的股份。广州中院根据管理人申请向香港法院发出的请求函的目的，在于维护某建设公司破产程序的集体性以及对同一顺位债权人按比例平等分配的原则。并且，请求书中所寻求的赋予管理人的权力与内地破产法和香港破产法及判例相一致。可以看出，香港法院对破产程序集体性的判断要素与《企业破产法》的相关规定有密切联系，这些规定是内地破产程序在香港被承认的重要依据。
第二，内地破产程序由债务人的注册地或主要利益中心所在地法院开启。成立地/注册地法院在跨界破产中具有开启破产程序的合适管辖权，也通常是该程序被其他司法辖区承认的前提条件。根据1997年联合国国际贸易法委员会(United Nation Committee on International Trade Law，下称“联合国贸法会”)制定的《跨境破产示范法》(Model Law on Cross Border Insolvency)，如无相反推定，则债务人的注册地应被认定为其主要利益中心( center of main interests)。该地法院有权开始主要破产程序，并得到其他示范法司法辖区的承认与协助。香港虽未采纳《跨境破产示范法》的规定，但其在先承认的破产案件中的承认的理由反映了跨境破产领域公认的一般管辖权。该案中，广州既是公司的注册地，也是公司主要利益中心所在地，在管辖权这方面不存在任何异议。
第三，破产企业在香港拥有价值的资产。实际上，在内地的破产实践中鲜有公司注册地与主要利益所在地不一致的情形，即内地的破产程序基本上都符合香港法院认可和协助的法律要件。因此判断香港法院承认内地破产程序并提供协助可能性，应当集中在事实要件上，即域外程序与香港的联系紧密度。在先前香港法院认可和协助的广国投案、华信案和年富案以及在某建设公司破产案中，香港法院在判决书案件背景部分均对破产企业有在港资产的事实进行了认定，并在阐述作出认可和协助判决的理由时，将债务人在香港拥有有价值的资产、管理人有责任控制该资产、内地破产法院所寻求的协助对管理人履职是必要的作为主要理由之一，由此可以推断香港法院考量是否给予协助的一个事实要件，即管理人履行职责与香港是否存在密切联系。但是，值得注意的是，假设内地破产案件的债务人在香港没有资产，破产管理人仅以调查破产企业在香港的经营行为为由提出申请，是否也可以获得香港法院的承认，目前实践中尚未有此类案例。
第四，承认域外破产程序符合香港实体法和公共政策。前文已述，香港在承认域外破产程序遵循的是“修正的普及主义”，即有条件、有限度地承认和协助域外破产程序。该理念兼顾本法域债权人利益保护和跨境破产合作，成为大多数国家（地区）所采纳的主流理念。例如联合国国际贸易法委员会1997年制定的《跨境破产示范法》（目前已有40多个国家以其为蓝本制定本国立法）和欧盟议会2015年修订通过的《欧盟破产规则》均秉持了该立场。香港在跨境破产协助的实践中也体现了该立场。在该案中，香港高等法院将“符合实体法和法院的公共政策”作为认可破产程序判决的主要条件之一。