行政处罚与刑罚的适用衔接研究
【发布时间：2016-11-04 16:21:28】 【稿件来源：】 【作者：许青】 【关闭】
刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。
——[德]耶林
有罪必究的前提是任何不法行为都及时、公正地承担其应当承担的法律责任。我国法律体系对“构成犯罪”的违法行为的规定存在着构成要件竞合的情况，如《刑法》第三百五十三条“教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品”罪规定的条件与《治安管理处罚法》第七十三条的规定一致。又或者其他社会公共管理部门法中存在着“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，如《国家安全法》第二十八条“故意或者过失泄露有关国家安全工作的国家秘密的, 由国家安全机关处十五日以下拘留; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。”虽行政不法与刑事不法行为在社会危害性程度上有着根本差别，但二者在上述情况涉及行为的适用方面存在着如何衔接的问题。衔接是否顺畅直接关系到违法行为能否得到公正且及时的法律惩戒。
一、适用衔接前提：行政犯的存在
我国刑法规定“依照法律应当受刑罚处罚的危害社会的行为都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。我国行政处罚法中“构成犯罪”的违法行为（1）是一行政违法行为达到了应受刑罚处罚的程度，兼具行政可罚性与刑事可罚性，也即行政犯。
（一）理论上的行政犯
1．行政从属性。行政犯的概念部分须由行政法规范界定，构成要件的某一要件是违反了行政法律、法规，如刑法中危害公共安全罪的构成需要“违反传染病防治法的规定”，或经行政许可或核准行为不可罚，如“未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的”，未经许可或批准是该行为入罪的构成要件之一。
2．刑事当罚性。虽然行政犯首先具备了违法行政法义务的全部构成要件，但其违法程度严重，仅追究行政法律责任不足以与其危害性相对应，还应当追究其刑事责任。
（二）实定法中的行政犯
我国现行法规范中，存在大量的行政犯的规定，尤其在治安管理处罚法中存在与刑法条文相同或相似的条文。另外部分社会公共管理部门法中也存在着“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的“散立刑罚”规定。
1．治安管理处罚法与刑法的条文竞合
（1）扰乱公共秩序类
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治安管理处罚法
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刑法
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扰乱单位、公共场所秩序
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第23条
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聚众扰乱社会秩序、公共场所秩序、交通秩序罪
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第290、291条
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投放虚假危险物质
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第25条第2款
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投放虚假危险物质罪
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第291条之一
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寻衅滋事
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第26条
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寻衅滋事罪
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第293条
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组织、教唆、胁迫、诱骗、煽动他人从事邪教、会道门活动
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第27条第1款
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组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信破坏国家法律、行政法规实施罪
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第300条
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故意干扰无线电业务正常进行
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第28条
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扰乱无线电管理秩序罪
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第288条
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非法侵入/干扰计算机信息系统
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第29条
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非法侵入/干扰计算机信息系统罪
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第285、286条
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（2）妨害公共安全类
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治安管理处罚法
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刑法
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非法制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置危险物质
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第30条
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非法制造、运输、储存危险物质罪
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第125条
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非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具
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第32条
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非法携带枪支、弹药、管制器具、危险物品危及公共安全罪
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第130条
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破坏公共设施
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第33条
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破坏设备罪
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第118、124、
323条
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盗窃、损害、擅自移动航空、铁路等设施
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第34、
35条
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破坏交通设施罪
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第117条
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违反规定举办大型活动
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第38条
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大型群众性活动重大安全事故罪
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第135条
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（3）侵犯人身权利、财产权利类
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治安管理处罚法
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刑法
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强迫劳动
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第40条
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强迫职工劳动罪
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第244条
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胁迫、诱骗或利用他人乞讨
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第41条
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组织残疾人、儿童乞讨罪
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第262条之一
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侮辱、诽谤、诬告陷害
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第42款
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侮辱、诽谤、诬告陷害罪
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第243、246条
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故意伤害
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第43条
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故意伤害罪
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第234条
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猥亵、公共场所故意裸露身体
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第44条
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强制猥亵妇女儿童罪
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第237条
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虐待、遗弃
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第45条
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虐待、遗弃罪
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第260、261条
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强迫交易
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第46条
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强迫交易罪
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第226条
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煽动民族仇恨、民族歧视
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第47条
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煽动民族仇恨、民族歧视罪
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第249条
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冒领、隐匿、毁弃、私自开拆、非法检查他人邮件
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第48条
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侵犯通信自由罪
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第252条
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盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物
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第49条
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盗窃罪、诈骗罪、聚众哄抢罪
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第264-268、274、275条
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（4）妨害社会管理类
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治安管理处罚法
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刑法
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阻碍执行职务
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第50条第1款
第2项
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妨害公务罪
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第277条
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窝藏、转移或者代为销售赃物
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第60条第3项
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掩饰、隐瞒犯罪所得、
犯罪所得收益罪
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第312条
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协助组织、运送他人偷越国（边）境
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第61条
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运输他人偷越国（边）境罪
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第321条
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偷越国（边）境
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第62条第2款
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偷越国（边）境罪
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第322条
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故意损坏国家保护的文物、名胜古迹
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第63条第1项
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故意损毁文物、
名胜古迹罪
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第324条
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引诱、容留、介绍他人卖淫
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第67条
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引诱、容留、介绍他人卖淫罪
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第359条
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组织播放淫秽音像、组织淫秽表演
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第69条第1款第1、2项
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组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪
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第364、
365条
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非法种植毒品原植物/非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物/非法运输、买卖、储存、使用毒品原植物
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第71条第1款第1、2、3项
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非法种植毒品原植物罪/非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪
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第351条
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非法持有毒品
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第72条第1项
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非法持有毒品罪
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第348条
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教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品
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第73条
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教唆、引诱、欺骗他人吸毒罪
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第353条
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为违法犯罪行为人通风报信
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第74条
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包庇罪
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第362条
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2．其他维护管理秩序部门法中的“散立刑罚”
除了《治安管理处罚法》，我国其他78部（2）社会公共管理部门法中，法律责任承担章节普遍存在着“构成犯罪的, 依法追究刑事责任”的规定。
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部门法
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条文
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规定
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对应刑律
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枪支管理法
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第44条
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违反本法规定，有下列行为之一的, 由公安机关对个人或者单位负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员处警告或者十五日以下拘留；构成犯罪的, 依法追究刑事责任：(一)未按照规定的技术标准制造民用枪支的；……
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第125条
第1款
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外国人入境出境管理法
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第29条
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对违反本法规定，非法入境、出境的，在中国境内非法居留或者停留的，未持有效旅行证件前往不对外国人开放的地区旅行的， 伪造、涂改、冒用、转让入境、出境证件的，县级以上公安机关可以处以警告、罚款或者十日以下拘留处罚；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
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第320条
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集会游行示威法
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第30条
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扰乱、冲击或者以其他方法破坏依法举行的集会、游行、示威的，公安机关可以处以警告或者十五日以下拘留，情节严重，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。
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第298条
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护照法
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第18条
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为他人提供伪造、变造的护照，或者出售护照的，依法追究刑事责任；……
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第319条
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国家安全法
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第28条
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故意或者过失泄露有关国家安全工作的国家秘密的，由国家安全机关处十五日以下拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
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第398条
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3.“构成犯罪的”的文意
理论上一般将“构成犯罪的，依法追究刑事责任”作为“散立刑罚”加以定位。但实践中其运用仅是对潜在犯罪人的一种提示，或者说警示。仅靠此行政法规范的规定无法定罪量刑，而刑法一直秉持谦仰，法无明文规定不为罪。这种立法方式使得行政犯的定罪前提是行政法规范的清晰明确。前置行政法规范缺位或规定不明晰，均会导致应对不法行为处以行政处罚仰或以行政犯定位处以刑罚的适用衔接问题。两种惩戒方式的启动、证据、程序等具体运作问题，也将直接影响其适用结果。
二、适用衔接困境：行政处罚与刑罚的断层与错位
治安管理处罚法与其他公共安全、社会管理等多门部门法中，均存在一违法行为因危害程度的不同，或应受行政处罚，或已“构成犯罪”，需要承担刑责的规定。然而，行政处罚与刑罚衔接不畅自上世纪90年代就已出现并引起重视，但这一问题在实践中仍“生命力顽强”，未得到有效解决。两种惩戒方式依据不同部门法由不同机关实施，存在着适用过程中，不法行为人相关权利如何保障、两种程序如何协调，适用结果上责任主体与责任类型如何确定，以及两种惩戒方式适用顺序等问题。一不法行为的行政不法或刑事不法已进入司法程序的情况下，上述问题更加凸显。
（一）实践乱象
一种前提：一不法行为经立案侦查进入司法机关审查裁判程序的同时，同一不法行为人的行政违法行为可能尚在行政执法机关处理，也可能已进入司法审查阶段。
1．行为人行政程序权利保障阻碍
因不法行为已由刑事立案侦查，行为人已被刑事羁押，对其行政违法行为进行处理时，如何保障行为人的程序权益，如向行政执法机关进行陈述申辩，参加公开的听证会。行政机关在作出某些行政处罚前，听证是必经程序。当被羁押的行为人提出听证申请时，其到场参与听证的权利如何落实。如行为人因采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款的不法行为已被刑事羁押，税务管理部门向其送达《行政处罚事先告知书》告知其听证权利后，行为人提交了听证申请，本人也无法参加。
2．司法程序与行政程序协调不畅
司法机关在刑事诉讼程序当中已对佐证某一事实的证据进行充分质证，行政机关可否对该证据直接采纳，或者还有无必要对该事实相关的证据进行听证等调查。
行政程序中已经经过调查或进行专业技术鉴定，形成一定的证据，并作为行政处罚的主要事实依据。此时该证据在刑事诉讼程序中如何评判，是否可径行采纳。如《道路交通安全法》第九十一条规定：“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证。”行为人醉酒驾驶电力驱动车发生交通事故后，经公安机关委托相关单位进行车辆性质鉴定，该车辆不符合电动自行车的国家标准，属轻便摩托车，即机动车。公安机关刑事立案侦查的同时，以醉酒驾驶机动车为由对行为人作出吊销机动车驾驶证的行政处罚。而鉴定车辆性质的技术意见这份证据在追究醉酒驾驶行为人刑事责任的司法程序中，是否可以直接认定，予以采信。
另一种前提：司法机关对违法犯罪实施作出裁判予以定性，可能适用刑罚，也可能未适用的情况下，行政处罚如何适用。
1．责任承担衔接错位
责任承担主体上。刑事与行政法中规定的不法行为主体存在不一致的情形。基础构成要件相同的不法行为，法律责任承担主体有的是法人与直接责任人员，有的仅是直接责任人员。若不法行为直接经刑事立案侦查，后由检察机关公诉至司法机关后，司法机关适用刑罚处罚了相关直接责任人员。对相关法人不再进行行政责任的追究，将导致行政权力虚置，社会管理力度不够，相关秩序可能仍处于破坏状态，不能修复。
责任承担类型上。我国法律体系中存在三者惩罚手段：其一是行政罚，处罚形式包括警告、罚款、没收违法所得或非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留以及法律、行政法规规定的其他行政处罚（3）；其二是刑罚，种类包括主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑，附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产（4）；其三是纪律罚，对违法失职公务人员予以警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等处分（5）。除去外在形式的不同，三种惩罚手段各有针对，各具特色。前两者均以保护公益为目的，处罚对象承担的均是一种公法上的法律责任，针对构成要件相同的不法行为不同危害程度的处罚使二者存在天然的联系，而二者的特色区别也明显，这种差异又反作用于二者的关联。如罚款与罚金，没收违法所得或非法财物与没收财产的惩戒方式如何衔接；刑罚适用的同时或之后，如何适用责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照等具有行政规范特色的惩戒手段。
责任承担结果上。行政犯前置法规范的制定，常随社会管理活动的需要而变更，导致行政犯确定范围的易改。当然也存在一定的行政不法行为构成修改经刑事立法修改，进入刑罚适用范围。如刑法修正案（八）删除了生产、销售假药罪“足以危害人体健康的”要件，使得该罪成为行为犯，原来归属于行政处罚惩戒的违法行为均提升至刑罚程度。该罪名中假药的含义依《药品管理法》的规定确定。该管理法中有关行为的行政处罚规定尚未及修改时，实践中便出现了一些特殊案例。案例中行为人从香港购买少量“境外药品”后，在大陆出售，这种“境外药品”因无药品管理部门的鉴定证明，而被定为“必须批准而未经批准生产、进口”的假药，出售此药品的行为以生产、销售假药罪论处。实践中，司法部门将此种不法行为对国家药品监管秩序造成的危害性与用药病人的生命健康权进行价值评判，并不倾向将此出售少量“境外药品”行为以犯罪论处。为解决这一罪责刑相适应问题，两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。该规定又将一定的不法行为归入行政处罚方式予以惩戒。
2.适用顺序衔接断层
刑罚的适用相较于追究行政效率的行政处罚来说，过程相对漫长。有的不法行为移送刑事立案侦查之后，可能历经数年时间，才可能得到生效的司法裁判，确定适用怎样的刑罚。在这种情况下，不法行为已进入刑事司法程序是否成为行政机关实施行政处罚的阻却理由？若司法裁判决定对不法行为不予追究责任，或犯罪事实显著轻微，无需追究刑责，那么行政处罚有无必要？行政执法机关因行为未承担刑事责任而导致执法行为受其他因素干扰，行政处罚难以作出，如何破解？
（二）理论纷争
如何适用行政处罚与刑罚上，理论上主要有以下三种观点：1.单处一种惩罚手段——理论上称“代替主义”。
即对违法行为的制裁，只单科一种惩罚手段。至于单科哪种处罚有两种观点：一是根据适用法律责任的“重罚吸收轻罚”的原则，选择刑罚；一是从有利于行为者原则出发，选择行政处罚。
2.并处两种惩罚手段——理论上称“二元主义”。
即对同一违法行为，同时适用刑罚和行政处罚进行制裁。合并适用包括四个条件：一是主体行为的唯一性；二是违法构成的双重性；三是处罚种类的异质性；四是追究程序的双轨性。（6）
3.附条件并处——理论上称“免除代替”。
即某种处罚执行成为并科另一种处罚的阻却条件。
（三）衔接断层与错位
国家将个人复仇权利垄断，成为专属的处罚实施者之时，注定要在实现“法治国家”与追求“人权保障”间摇摆，要达到维护社会的整体利益与个人的合法权益的平衡，并非易事。无论是实务中各个机关“各行其是”的种种表象，还是学术界哪种处罚更优先的争议，均显示法律体系中对违法行为进行惩戒路径出现断层或错位。这种衔接的断层与错位使得一定的违法行为处于“未得到及时且公正处罚”的灰色地带，而一直未有力量可以协调这一困境。
三、适用衔接断层与错位之因
我国一元多层级权力体制之下，司法权、行政权、检察监督权间的配合分工关系随着社会发展变化并不恒定，这是行政处罚与刑罚适用衔接存在断层或错位的问题常谈常新之因。除权力分工协作问题之外，行政处罚与刑罚适用衔接不畅原因，具体有：
（一）实定法律架构重叠
现行法虽将行政处罚与刑罚的规定分置于不同部门法，但行政犯却以行政违法性为前提。刑罚的适用，有时以适用过行政处罚为前提，有时以受过行政处罚为阻却条件。（7）然而行政法规范数量多、范围广，且制定程序没刑法严谨，也常因行政管理活动的需要加以变更。这种易更改性极大影响了行政犯的定罪量刑。若不谨慎适当的对待前置性行政法规范，刑罚适用权将遭到行政执法权的架空。
然而，实定法上关于行政犯的规定存在多处重叠。一方面，刑法以“违反国家规定”的方式给新型行政犯预留了空间（8）。虽然最高人民法院结合刑法第九十六条的规定，规范了“国务院规定的行政措施”及“以国务院办公厅名义制发的文件”的含义，并严格了对国家规定理解不清时司法适用的程序。但司法实践仍存在对国务院不同文件的规定之间，国家通用技术标准等是否可以作为认定行政犯的实质依据的困惑。另一方面，行政法规范对行政许可设定权的定位存在弹性空间。在遵循法律保留原则的同时，地方政府规章以上除了部门规章的位阶的行政法规范，仍可确定许可事项。这种弹性规定也导致了一些“口袋罪”的逐步扩张。
（二）侦查机关职能重合
现行刑法典确定刑事不法行为时，兼顾行政不法与刑事不法在行为的量上与质上的差异，往往需要判断行为量的叠加至何种程度而达到质的区别。在行为的量上，行政不法的损害性与危险性比刑事不法轻。行政犯是种“轻微罪行”，其行为方式欠缺刑事不法的高度可责性。而质的区别，区分行政处罚与刑罚的实质目的，为达到行政目的而采取的行政处罚与为司法目的而采取的刑罚有着本质区别。（9）如一行为以“情节是否严重”判断是行政不法或刑事不法，需要评价权力机关作出综合定性判断，这种情节轻重的确定可能不可避免掺杂判断人的主观因素。然而，这种主观判断的出现并非是司法权的主动介入或主动行为，而是随“案之所以为案”而生。当立法规定不法行为定性需要判断，且未制定可操作的规范指引时，就难以控制判断的任意性，也容易导致裁判尺度的不统一。
从上文的规范梳理中，行政不法与刑事不法行为最需要明确区分的，即是治安管理处罚法与刑法。负有治安管理职责的公安机关作为刑事案件侦查机关，却同时拥有行政不法行为的行政处罚权。行政执法机关在依法查处违法行为过程中，“发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，”根据刑法、相关司法解释等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须向公安机关移送。（10）是否涉嫌构成犯罪的判断是基于金额、情节（11）、后果的判断。这种判断存在较大的自由裁量空间。
行政执法机关在执法过程中对案件情节、后果、所涉金额进行判断后，移送公安机关。公安机关是否启动刑事案件立案侦查，同样需要依法运用自由裁量权来判断案件是否涉嫌犯罪。出于客观时间与资源损耗等因素的考虑，公安机关对于某些轻罪可能倾向于运用行政拘留等处罚手段予以处理，而非启动刑事立案程序。实践中大比例的不服行政拘留处罚的行政诉讼案件是这一情况的真实注解。虽公安机关内部有部门分工，然其行政处罚权与启动刑事处罚权的重叠境况，仍需要外在的理性控制。
（三）适用衔接立法不周延
除了某些法律（12）和行政法规的一些原则性规定之外，国务院、最高人民检察院、公安部、中共中央办公厅等部门也公布或发布了相当数量的衔接规定（13）。这些规定确实为行政处罚与刑罚适用衔接方面提出了解决方向，但也存在一定不周延之处。规定多是指导性的思想、原则与意见，可操作性有待完善。对于不移送案件的执法人员的监督与责任追究，过于依赖行政机关的领导机关，导致责任难落实。且行政处罚与刑罚的适用本质涉及国家的司法制度问题，较低位阶的文件来调处二者的衔接，可依据性不强。
另外，前置行政法规范的缺位也增加了公法责任间衔接的困难。如《道路交通安全法》第一百一十九条第（四）项：“‘非机动车’，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。”一些醉驾、交通事故刑事案件需要对车辆定性的背后，是有关部门在车辆产品质量方面的行政立法不作为。《产品质量法》第十三条第二款规定：“禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。具体管理办法由国务院规定。”而该“具体管理办法”迟迟未出台，导致不符合国家标准的“特殊车辆”出现。这些车辆功率大、速度快，对社会的潜在危害性远远大于电动自行车，却不能以“机动车”的身份获得号牌许可。这些现象致使有关车辆性质鉴定的刑事案件迟迟不能解决，行政机关能否对醉酒驾驶此类车辆的相关行为处以“吊销驾驶证”的行政处罚也出现适用困难。
四、适用衔接调整：从行为违法性质判断出发
行政犯存在，必然存在行政处罚与刑罚间法律的适用衔接。这种衔接外在体现为立法司法体系构建与行政执法与刑事司法机制运行，本质却是不同权力间的分工配合。要解决法律适用衔接这一基础问题，应当在坚持刑罚谦仰、同步协调等原则的前提之下，调整惩罚体系，以违法行为定性为基础，从现行行政法规范中相对剥离出部分行政犯予以明确，改善行政权力扩大、司法权消极被动，不利于及时、公正地惩戒不法行为的局面。并应当优化立法技术，修补行政处罚与刑罚衔接上的断层，理顺权力分工，调节行政权与司法权适用错位，并兼顾法益评估、信息公开、检察监督等多层面对衔接畅通的促进作用。
（一）调整原则
1.刑罚谦仰
作为最严苛的防止犯罪的最后一种惩罚手段，刑罚的适用应当秉持谦仰原则，即可用其他惩罚手段惩戒的不法行为，刑罚不必介入。行政犯是妨害国家相关行政管理秩序的不法行为，相较于违背基本道德伦常的自然犯，可苛责性较低。对此，刑罚应当保持审慎、适度介入的态度。能够通过解释或补充相关行政法规范的方式，规制新兴不法行为时，不必通过刑事方面的解释仰或修改予以规范。
2.同步协调
行政处罚法明确要求行政机关需将构成犯罪的违法行为移送司法机关处理，刑法也相应规定了徇私舞弊不移送涉罪案件的行政执法人员的刑事责任。看似法律明确要求刑罚适用在先。然而，行政处罚法却同时规定了拘役或有期徒刑与行政拘留、罚金与罚款间折抵的规定。（14）可见，同步协调两种惩罚手段也为法律所认可。而适用过程中应当注意遵照立案移送、证据采集、程序权利的依法执行。待适用结果作出后，可折抵的予以折抵，不可折抵的，如行政能力罚应当在违法犯罪事实清楚的基础上予以适用，以修复行政管理秩序。
（二）调整方法
两种惩罚手段同步依法适用时，除刑罚保持适度介入行政规制手段之外，规范行政犯前置法规范中的基础规定，是合理调整惩罚体系的关键。
1．不法行为性质判断
行政不法与刑事不法之间明晰的界限是行政处罚与刑罚恰当适用的前提。然而，我国刑法在犯罪构成中设置罪量要求，尊崇从客观的不法量上进行区分的价值导向。不法行为社会危害性的判断应当从质的不同出发、排斥量化等级的。（15）以实用主义为背景的立法选择，使我国刑罚的适用集中于社会危害性较大的犯罪行为上，也使刑法对行政犯所立空白罪状越来越依附于行政法规范的具体规定。
（1）不法的区别
德国对行政不法与刑事不法的区别有三种学说：质的区别说，重视个人本位主义，泾渭分明的区分不法行为；量的区别说容易导致两种不法的融合；而质量区别混合说调和了行政利益与个人法益的保护，后者也为我国学者所支持。我国实体法中行政不法与刑事不法的区别关系，主要有：一是，“纯正”行政不法，即只在行政法规范中存在的不法行为，如吸毒、仅无营业执照的非法经营活动；二是行政不法行为经情节、数量、金额等的累积到一定程度而构成犯罪，成为刑事不法；三是纯正的刑事不法，这些行为是违背自然伦理、正常行为能力人能够判断和预见其行为将构成犯罪，如故意杀人；四是，两种不法行为构成要件完全竞合，需要承担两种法律责任。
前述两种情况，是行政处罚与刑罚适用衔接问题的重灾区。我国刑法规定“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，将犯罪概念定位为危害行为和危害程度的结合，引入定量因素。这种“数量刑法”（16）强调量的因素有利于排除一般行政违法行为。但过于强调量的因素，在犯罪构成要件中大量出现情节、金额、后果的判断，只会导致犯罪界限的模糊化。
（2）行政犯的剥离
行政法律规定中的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述，与其说是标明行政犯的依附性条款，不如说是对行政犯法律责任的提示。这种立法方式容易产生规定中有可能“构成犯罪”行政不法行为，在刑罚中并无对应的情况。前置行政法规范应当将不具刑事可罚性或不具同等法意侵害性的行政违法行为予以明确排除，尽量避免单独列一条“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。（17）运用相对严格责任将行政犯剥离出来，压缩规定中的弹性空间，明确惩罚手段种类的适用。
（3）相对严格责任说
不法行为人基于有权机关或机关工作人员工作中的解说认为行为不违反前置行政法规范，或认识到行为违反行政法规范，但不知道行为会受刑罚处罚时，这种认识能否成为合法辩护事由。相对严格责任是相较于“不知法律不免责”的严格责任（18）而言。如行为人若销售《药品管理法》以假药论处的情形中“必须批准而未经批准生产、进口”的“境外制药”，对其行为是否违反刑事法律认识对定罪的影响，应当与行为人出售“变质”“被污染”的药品相区分。通过相对严格责任的适用，仍不能排除行为刑事当罚性的，应当在前置行政法规范中独立出来，予以明确规定。
2．立法技术协调
行政法与刑法作为不同部门法，应对行为人身份、主观恶性、行为情节与后果等方面综合考量，各司其职，对行为的社会危害性加以判断，予以惩戒。而在对方立法变动时也应当及时跟进调整，建立通畅的互动反映机制。一方面，加强全国人大常委会的监督，严格刑事司法解释的制定。相关司法解释制定公布之前，司法机关就该解释是否必要，是否合法合理提交全国人大常委会审查，规范司法解释对违法犯罪行为的定性处置。另一方面，相关刑事解释、意见、文件出台前，制定机关应当就制定内容进行解释，并与行政管理的立法部门协调沟通，避免文件内容存在冲突、矛盾或疏漏之处，同时也确定相关行政法规范的修改具体事宜，完善适用衔接立法。
3.法益评估机制的引入
法益评估是各种法益间价值的评价与估量，一般在行为是否违法、可责的判断过程中进行。一般而言，刑事不法多伴随伦常道德的侵害，而行政犯却因其前置行政法规范追崇管理秩序稳定性而与是否道德关系不大。这导致行政犯定罪时，规范评价与价值评价间易存分歧。如上文论述的销售“境外制药”而定生产、销售假药罪案例。行政犯的出罪中引入法益评估机制，可缓解行政法规范的“一刀切”导致的一些确实没有实质社会危害性的行为入罪量刑的情况。将这些行为归入行政法规范范畴，更加能体现司法裁量的审慎与公正。
（三）其他层面促进方法的展开
随着经济体制改革的深入与社会转型的加剧，国家有限的治安资源与公共管理中不断的纠争间形成了一臻需解决的矛盾，导致少数极端维权行为的出现，如群体性事件，社会秩序受到极大的冲击和破坏。其实，并非刑法极刑规定不足，而是因贴近公民日常生活的轻罪、严重违法行为在结合情节与后果等量化因素的综合考量而制定的侦查机关可予“宽大处理”“处罚与教育相结合”等刑事立案政策之下，未及时、公正地适用行政处罚或刑罚手段给予法律惩戒。
1.信息公开。《政府信息公开条例》第十条规定：“县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例第九条的规定，在各自职责范围内确定主动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：…（十一）环境保护、公共卫生、安全生产、食品药品、产品质量的监督检查情况。”行政执法部门及时将行政处罚决定信息全文公布，有利于公众对行政违法行为的监督。行政处罚决定中所包含的违法行为所涉金额、情节等，以及同一违法行为人因同类违法行为所受行政处罚的次数信息予以公开，一目了然。相应的，执法机关若未将涉罪案件移送公安机关侦查，也必为公众所知晓，有利于涉罪案件的及时移送。
2.检察监督。作为法律监督机关的检察院，应当积极行使对公安机关是否立案移送涉罪案件的监督权。可以运用行政处罚决定备案、定期案卷评查等形式，予以监督，督促公安机关依规定移送刑事案件，促使行政处罚与刑罚适用的衔接畅通。
（7）如《刑法》第二百零一条逃税罪的相关规定中“经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”
（8）如《刑法》第三百三十八条规定：“违反国家规定，排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质，严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
（10）《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条规定，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，判断案件是否涉嫌犯罪。
（11）陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第392-394页。如《刑法》第三百九十八条：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”
（13）《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》等。
（14）《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”
（17）《证券法》未明确证券方面行政违法行为是否全部会因量的变化而具刑事当罚性，是否全部违法行为都可能达到侵犯刑事诉讼所保护法益的程度，即在第二百三十一条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
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