广东省广州市中级人民法院
民事判决书
（2019）粤01民终9号
上诉人（原审被告）：广州市拓进油脂有限公司,住所地广东省广州市番禺区钟村街谢村工业区。
法定代表人：简浩能，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨俊，广东三民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈家强，1964年9月6日出生,汉族,住广东省广州市番禺区。
委托诉讼代理人：李锐敏，广东合众拓展律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晓容，广东合众拓展律师事务所律师。
上诉人广州市拓进油脂有限公司（以下简称“拓进公司”）因与被上诉人陈家强土地使用权转让合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初3965号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现本案已审理终结。
上诉人拓进公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的所有诉讼请求；2.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用（包含评估费）。事实和理由：1.单从举证责任的分配来看，本案中被上诉人陈家强对其已经交付土地的事实应承担举证责任。被上诉人陈家强未能有效举证证明其已经向上诉人交付土地，应当承担举证不能的法律后果。在此前陈家强被起诉要求退回600万元的诉讼案件中，上诉人一直据实陈述陈家强没有交地，而在上述要求退款的案件中，陈家强故意不收取传票，其妻子应诉并无可信依据的情况下提出管辖权异议并对管辖权异议裁定进行上诉，故意拖延司法程序，进行了非常不诚信的诉讼行为。陈家强在本案中的各种陈述也是完全背离事实与证据。在前述退款案件中，陈家强经法定送达故意不参加庭审，应当视为放弃答辩，视为其对“未交付土地”事实的认可。2.本案上诉人一审提交的录音证据显示陈家强在电话中并未否认其没交地，根据日常经验法则，若其已经交地是不会有这种谈话内容的。并且在上述录音中陈家强问“你现在是不是想划地啊？量地啊？”可见涉案土地根本没有完成丈量。3.被上诉人的土地来源于马克村，而马克村给陈家强抵在土地的面积是50.78亩，而被上诉人卖给我方的土地为20亩。只有从这50.78亩中区分出这20亩才能交付。而本案中没有测量、没有区分，即没有将要交易的20亩土地给特定化，没有特定化是不能交付的。一审时被上诉人提交了一张图纸作为将20亩特定化的证据。而该份证据明显看出把20亩勾画出来的字迹是非常新鲜的，是在起诉前陈家强单方添加的。陈家强也确认马克村的盖章是时间在前，即马克村盖章时是未区分的。更重要的是，这上面我方从来没有看见过该份图纸，这上面也未有我方的股东签名和公司的盖章。若要将20亩土地特定化，应当由双方达成协议或者最起码被上诉人要将特定化的具体情况告知上诉人。可见，本案对待交易的20亩土地没有特定化。我方提供的录音证据中，我方对其催促说我方付款买地这么久都未有回应，被上诉人还提及要丈量土地的事情，可见我方是有证据证明土地是一直没有丈量、区分和特定化的。本案被上诉人对特定化的过程、对交付的日期、方式和过程均未有证据证明，甚至都没有陈述清楚。故本案认定被上诉人已交付土地给我方是无道理的。4.退一步说，即使是有交付，即使法院要判决我方支付土地使用费，也不应当支持被上诉人在起诉之前的土地使用费。因为涉案合同是被法院认定无效的，认定为双方均有过错，应当各自返还。被上诉人收了我方600万人民币，其应当返还本金600万元及资金占用费，即相应的利息。假如我方已占有土地，则我方需交付土地及土地使用费。那么返还土地及返还600万本金是对应的，支付资金的利息和支付土地使用费是对应的。在之前我方起诉被上诉人的案件中，法院没有支持我方在交付资金之后到起诉前的利息，仅支持了我方起诉后到其实际返还之日止的利息，理由是涉案合同无效，双方均有过错，我方的利息应当从起诉并案件受理之日起算，根据对等原则，对方要回土地并且要土地使用费，也是一样的道理，应当从起诉并受理之日起算。我方600万在其手里，融资利息按6%计算，每年是36万，我方拿着这土地，根据评估报告，土地是每年4万到5万，明显其持有我方货币的利益更大。那么我方主张起诉之前的利息，法院没有支持我方，根据对等原则，也不应当支持被上诉人的请求。我方计算了一下，本案中陈家强起诉的时间是2018年7月9日,2018年8月2日当日之后视为其控制，视为25天。根据评估报告，2018年的租金每年是5万元，得出的金额是3424元。即使要付，也应付3424元。3.我方的执行案中在我方起诉要求其返还600万的案件中，我方都是如实陈述其没有交付土地的，但是被上诉人是没有来的。我方认为其是放弃抗辩的。判了还600万后，该案进入执行阶段，其便出来要求我方返还600万。等判决出来后又起诉我方要求我方付款。4.执行案中我方是一分钱都没有拿到。
被上诉人陈家强辩称，1.根据双方在2013年签订的协议二，其中附件已明确被上诉人已经交付20亩土地的范围并且作为合同附件，原广州市番禺区东涌镇马克村股份经济合作社对该交易行为进行了见证。2.被上诉人与张翠爱在2012年1月份签订的协议一，同时已交付了涉案的20亩土地。当天，乙方支付了100万人民币的定金。而协议二是在2013年年初签订，如果被上诉人未支付涉案土地，上诉人没有理由与被上诉人又签订了协议二。根据经验法则，若双方未确认土地已交付，上诉人不可能在2012年12月7日、2013年3月1日、2013年12月1日向被上诉人支付剩余的300万元土地转让款。3.上诉人购买土地的目的是建设厂房，用于工业使用用途，该土地在当时也是用作土地工业性质规划。上诉人在收到土地后也确实根据当地的民俗在土地上烧香拜佛，实际也是为了建设厂房用于工业使用，上诉人成立该公司也是为了购买涉案土地而建设的。可见涉案的20亩土地已经交付给上诉人。正如一审在判决书中所认定的，上诉人在付清600万元土地转让款前后，就已经对涉案土地的位置及状况进行过充分的了解，上诉人也无证据证实被上诉人曾阻止上诉人使用土地或者被上诉人自行占用土地的情况。4.从上诉人所讲的录音证据证实被上诉人未向上诉人交付涉案土地，但是所谓的上诉人认为录音内容所对应的手机号码并不能证实该手机号为陈家强的个人手机号。且被上诉人是与张翠爱在2012年签订的涉案协议，交付土地应当是交付张翠爱或者本案的上诉人，录音人陈结桃在本案中并无权利要求陈家强交付涉案20亩土地。5.对于本案，一审判决的支付土地使用费应当综合考虑涉案土地在当时签订协议的合同目的。合同目的是上诉人想购买20亩土地用作建厂房及工业用途。但是本案20亩土地的评估价值是按农业用地计算，原审认定上诉人支付土地使用费249166元有合法依据。
陈家强向一审法院起诉请求:1、判令拓进公司将位于南沙区××（××区鱼窝头镇）马克村工业园内一处面积20亩的土地交还给陈家强；2、判令拓进公司立即支付土地占用费5279998.68元（按6元/平方米计，从2013年1月1日计算至土地实际交接之日止，暂计至2018年7月1日）。后陈家强根据广东高迪评估咨询有限公司对涉案土地的租金标准作出的评估结论，于诉讼期间变更其第二项诉讼请求为判令拓进公司立即支付土地占用费249166元。
一审法院经审理查明：2017年7月27日，一审法院就拓进公司（以下称拓进公司）诉曾冬梅、陈家强确认合同无效一案作出（2016）粤0115民初2376号民事判决书（已发生法律效力），该判决认定事实如下：“陈家强（甲方）与案外人张翠爱（乙方）签订一份《转让土地使用权协议》，约定甲方将位于南沙区××（××区鱼窝头镇）马克村工业园内一处面积为20亩的土地使用权转让给乙方，转让价格为30万元/亩；甲方于2012年10月前协助乙方到马克村经济合作社办理手续，双方还对支付方式进行约定。拓进公司称该协议在2012年1月初签订。此后，陈家强（甲方）与拓进公司（乙方）签订一份《土地使用权转让协议》，约定甲方将位于广州市南沙区鱼窝头镇马克村卫生站以南一处面积为20亩土地使用权转让给拓进公司，使用期限50年，未约定转让款金额，其中“第五条双方责任”部分载明，该土地属国家所有，乙方有偿使用，如遇国家建设需要被征用，双方应该服从……“第七条其他”部分载明上述土地如因国土、规划等因素导致未能办理土地使用证时，双方不作违约论处，本协议仍然有效，土地仍由乙方使用……协议还对乙方未能作工业用途及用作工业用途（建设厂房后）的基础设施管理费缴纳问题进行了约定。陈家强及拓进公司分别在合同尾部签名或盖章，原广州市番禺区东涌镇马克村股份合作经济社作为见证方盖章确认，并写有“同意转让”字样。2012年1月6日，案外人陈结桃从其银行账户转账1000000元至陈家强的银行账户，陈家强于同日出具收据，载明“今收到土地使用权转让款壹佰万元”；2012年1月20日、4月10日、2012年12月7日以及2013年3月1日、2013年12月1日，陈结桃分五次从其银行账户共转账5000000元至陈家强的银行账户，每次转账金额均为1000000元，陈家强均出具了与转账日期同一天的收据，内容、形式与2012年1月6日所写收据基本一致。陈结桃出具一份书面说明，称其向陈家强支付的上述6000000元是其为婆婆张翠爱购买20亩土地使用权，此后转让协议购买主体为拓进公司，该公司股东是张翠爱及其丈夫简培基、陈结桃，上述土地转让款作为拓进公司对其的欠款。2016年5月12日，因未能成功办理土地使用权转让手续且没有实际使用到上述土地，陈结桃电话联系陈家强询问结果及处理方案，双方表示尽快协商处理但此后并无下文。一审法院就涉案土地性质等问题向广州市南沙区东涌镇马克村民委员会进行调查询问，该村委会表示村里将包括上述20亩土地在内的共约50.78亩土地交给陈家强使用，以折抵部分应付工程款项，该土地目前属于广州市南沙区东涌镇马克村的村集体土地，且至目前为止没有被政府征收、征用过；该村委会提供了原鱼窝头镇中心工业区控制性详细规划图，并称尽管图中显示本案土地为工业园区但实际未办理任何建设用地手续，故并无建厂。同时，国土部门口头表示因涉案土地无相对明确的具体位置，无法提供土地性质的证明资料。曾冬梅称其到现场查看过涉案土地，因属于集体土地目前尚未建设厂房，拓进公司虽无法在涉案土地上建设厂房，但仍可以继续使用土地。至目前为止，涉案土地并未建设工业厂房，目前仍为农用地等”。根据上述事实，一审法院认定涉案协议违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条规定，属于无效合同，据此判令陈家强应向拓进公司返还6000000元并支付利息等。之后，拓进公司不服上述判决提起上诉，广州市中级人民法院经审理，于2018年5月24日以（2018）粤01民终461号民事判决书作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
另查：涉案《土地使用权转让协议》中还约定涉案土地未能用作工业用途前，拓进公司应从2013年1月1日起向陈家强缴纳基础设施管理费，标准为每年每亩800元等。双方当事人于诉讼期间确认涉案20亩土地四周并未围闭，拓进公司确认涉案土地从2018年8月2日起可由陈家强控制使用（陈家强对此表示同意），但仍坚持陈家强一直未交付土地，此前涉案土地也是由陈家强控制使用。
诉讼期间，陈家强申请对涉案20亩农用地从2013年1月1日至2018年8月2日止的租金标准进行评估，一审法院经摇珠后委托广东高迪评估咨询有限公司对涉案土地的租金标准进行评估，该公司于2018年10月12日出具《价格评估结论书》，认定涉案20亩土地从2013年1月1日至2018年8月2日止的租金合计249166元。拓进公司对上述评估结论无异议，陈家强虽对上述评估结论有异议却未提供证据予以推翻，并根据上述评估结论于诉讼期间变更其第二项诉讼请求为判令拓进公司立即支付土地占用费249166元，拓进公司仍坚持原答辩意见。
一审法院认为：本案争议焦点为涉案土地有否实际交付给拓进公司。根据查明的事实，涉案土地四周未围闭，而拓进公司又在合同中确认涉案土地未能用作工业用途前，其应从2013年1月1日起向陈家强缴纳基础设施管理费，并且拓进公司在付清6000000元土地转让款前应对涉案土地的位置、状况等因素均应有充分了解，故根据日常生活常理，在没有证据证实陈家强曾阻止拓进公司使用土地或陈家强已自行占用土地的情况下，可以认定涉案土地从2013年1月1日起已由陈家强交付给拓进公司使用。拓进公司主张陈家强一直未交地，与合同约定不符，有违常理，一审法院不予采信。依无效合同的处理原则，在一审法院已判令陈家强应返还土地转让款及利息给拓进公司的情况下，拓进公司也应计付实际使用涉案土地期间的租金给陈家强。由于拓进公司于诉讼期间已表示涉案土地可由陈家强控制使用，陈家强对此无异议，故对于陈家强请求拓进公司交还涉案20亩土地，一审法院不予接纳。陈家强请求拓进公司支付的土地占用费实际应为土地使用费，该项诉请合理合法，一审法院予以支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，一审法院判决如下：一、拓进公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付土地使用费249166元给陈家强。二、驳回陈家强的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件诉讼费2518.70元，评估费3450元（陈家强已预付），均由拓进公司负担，拓进公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，将评估费3450元付还给陈家强。
经审理查明，一审法院查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
另查明，一审法院就拓进公司诉曾冬梅、陈家强确认合同无效一案作出（2016）粤0115民初2376号民事判决书认定：陈家强与拓进公司在法律明令禁止集体土地使用权不得非法转让用于非农业用途的情况下仍然签订涉案协议，双方均存在过错。对于拓进公司主张从付款次日开始计算利息不予支持，而判令陈家强应给付拓进公司从其起诉并立案受理之日即2016年6月15日起计至实际返还本金600万之日止所产生的利息，利息标准为中国人民银行确定的同期银行贷款基准利率。
再查明，一审法院经摇珠后委托广东高迪评估咨询有限公司对涉案土地的租金标准进行评估作出的《价格评估结论书》中列明：“2016年标的土地租金中准价为每亩2300元/年；2017年标的土地租金中准价为每亩2400元/年；2018年标的土地租金中准价为每亩2500元/年。”
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”结合拓进公司的上诉意见，本案二审的争议焦点为：1.涉案土地有否实际交付给拓进公司的问题；2.土地使用费的确定的问题。
关于第一个争议焦点。根据拓进公司在涉案《土地使用权转让协议》中确认涉案土地未能用作工业用途前其应从2013年1月1日起向陈家强缴纳基础设施管理费的约定内容及其在2013年1月1日后仍继续向陈家强支付土地使用权转让费的事实，可以推定涉案土地从2013年1月1日起已由陈家强交付给拓进公司使用。拓进公司主张涉案20亩土地并未从50.78亩中丈量、区分和特定化从而无法实际交付使用，但由于涉案土地四周未围闭，在目前没有证据证实陈家强曾阻止拓进公司使用土地或陈家强已自行占用土地的情况下，本院对该主张不予支持。
关于第二个争议焦点问题。鉴于已生效的（2018）粤01民终461号民事判决认定对于涉案合同无效双方均有过错，并判令陈家强向拓进公司返还600万元土地转让费及自2016年6月15日起计算至实际返还600万本金之日止的利息损失的情况下，根据公平原则，本案中上诉人应支付的土地使用费亦应当从自2016年6月15日起计算到实际返还土地之日止，即2016年6月15日至2018年8月2日。参照一审法院经摇珠后委托广东高迪评估咨询有限公司对涉案土地的租金标准进行评估作出的《价格评估结论书》确定的租金标准，按天数比例计算得出的金额2016年涉案土地使用费为23923.50元（2200元/亩×20亩÷366天×199天），2017年涉案土地使用费为48000元（2400元/亩×20亩），2018年涉案土地使用费为33287.67元（2500元/亩×20亩÷365天×243天），合计为105211.17元。一审法院判决拓进公司从2013年1月1日起支付土地使用费与（2018）粤01民终461号民事判决中陈家强从2016年6月15日起支付利息损失明细利益失衡，不符合公平原则，本院对此予以纠正。
综上所述，上诉人拓进公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初3965号民事判决；
二、广州市拓进油脂有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，支付土地使用费105211.17元给陈家强；
三、驳回陈家强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2518.7元，由广州市拓进油脂有限公司负担1063.53元，陈家强负担1455.17元。评估费3450元（陈家强已预付），由广州市拓进油脂有限公司负担1456.77元、陈家强负担1993.23元，广州市拓进油脂有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，将评估费1456.77元付还给陈家强。
二审案件受理费5037元，由广州市拓进油脂有限公司负担2126.89元，由陈家强负担2910.11元。
本判决为终审判决。

审判长　　李  琦
审判员　　庞智雄
审判员　　刘  欢

 

二O一九年三月五日

 

书记员　　何美婷
林丽敏