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揭去“隐身衣”:事实合同在民事审判中的开示
【发布时间:2019-02-13 15:14:09】 【稿件来源:海珠法院】 【作者:黄洋洋】 【关闭】

论文提要

事实合同理论主张在某些特殊合同中抛弃对意思的追求,在合同成立要件中,用行为过程代替意思合致,是民法价值碰撞的典范,具有理论和现实正当性。从法社会学的角度分析,事实合同是契约正义的产物,它所体现的是更为普遍的社会价值,是通过法律矫正或者说法律补正,来实现契约正义的合同形式;从法经济学的角度分析,事实合同不刻意解释当事人的意思,而依法律规定和社会一般意思直接认定合同成立,是追求合同效率的必然。事实合同来源于法律实践,我国有事实合同解释的理论基础和现实基础。事实合同解释的基本进路有三层,包括对合同成立与内容进行价值判断,以社会典型行为取代意思表示,并结合利益衡量进行个案平衡。传统的探求真意原则和诚实信用原则不适合事实合同,信赖原则应当是事实合同解释的基本原则。事实合同的具体解释规则包括效力性规则、内容性规则和控制性规则。效力性解释规则主要用来确定事实合同是否有效成立,包括习惯解释和有效解释优先规则;经过效力性解释,确定事实合同有效成立后,需要从合同的内容确定当事人之间的权利义务关系;控制性解释的目的是为了平衡合同当事人之间及其与社会公共利益的关系,主要适用于对格式合同的解释。

关键词:事实合同;意思合致;实质正义;社会典型行为;合同解释

主要创新观点:

本文从民法解释学的视角,采用比较研究法、价值分析法、规范分析法等研究方法,阐述事实合同的实质含义和民事审判运用路径,以期能够对我国合同法的理论发展和司法实践做出有益探索。在选题、研究方法、研究路径等方面具有创新性:一是结合我国实际对事实合同进行本土化研究,对事实合同的概念进行科学界定,突破传统合同理论的束缚,回应社会现实需求,弥补事实合同研究的理论空白。二是运用跨学科的分析研究方法,结合法社会学和法经济学,客观地分析事实合同的制度正当性。三是对事实合同的解释论路径进行深入分析,对事实合同的合同法运用进行开示,丰富了合同解释理论,对于科技和商业发展给传统合同理论带来的挑战提出新的诠释和解决途径。

 

文章脉络

 

 

事实合同是什么

 

事实合同解释的三层进路

 

 

如何运用事实合同

 

事实合同的正当性

 

事实合同解释原则的再选择

 

事实合同解释的具体规则

 

 录

 

 言

一、制度正当性:对事实合同的理论和实践检视

(一)客观行为和社会共同体意思是事实合同的核心内涵

(二)契约正义和交易效率催生事实合同

二、开示路径:事实合同解释的基本进路

(一)双层模式:合同成立与合同内容的价值判断

(二)整体目标:合格的社会典型行为取代意思合致

1.当事人属于具有共同价值体系的社会共同体

2.推定一致的社会共同体意思向当事人意思转化

3.行为人客观上实施了社会典型行为

(三)个案平衡:利益衡量和价值选择

三、价值追求:事实合同解释的一般原则

(一)传统合同解释原则及其不足

(二)事实合同解释原则的再选择

四、利益平衡:事实合同解释的具体规则

(一)效力性解释规则

1.依习惯或惯例解释规则

2.有效解释优先规则

(二)内容性解释规则

1.整体解释规则

2.补充解释规则

(三)控制性解释规则

 语

 

 

以下正文:

 言

随着现代工商业的发展和科学技术的不断提高,生活中出现大量事实上的合同关系,如到停车场自助停车、利用自动提款机取款、使用自动贩卖机购买商品、在网络平台购买产品或服务、利用手机软件达成交易等,这些合同都具有明显的行为外观而难以探究当事人内心意思。可以想象,随着大数据、人工智能等技术的发展,商业交易和社会活动将更多呈现自助、共享的特征,合同关系将更多地伴随人的行为、而非意思表示来展开。面对纷繁复杂的科技社会,如何有效地“开示”事实合同——甄别有法律意义的客观行为、完善合同内容、分配法律责任——成为民事审判中的一个新课题。本文将从民法解释论的视角,对事实合同的内涵、法律价值进行剖析,并就事实合同的解释运用提出若干建议。

一、制度正当性:对事实合同的理论和实践检视

(一)客观行为和社会共同体意思是事实合同的核心内涵

为深入讨论,宜就本文“事实合同”的概念先阐明如下:

第一,本文所称的“事实合同”,吸收了德国“事实合同理论”的成果。豪普特教授首先阐述事实合同关系理论,他指出传统契约理论为了维持合同关系依据“要约——承诺”设立的思维模式,刻意规定默示意思表示和拟制意思,造成法律适用的复杂化,在某些情况下,当事人创立合同关系可以不依程式化的要约承诺过程,仅仅依特定事实过程(Tatsächliche Vorgänge)形成即可成立,即所谓“事实上之合同关系”。[1]拉伦茨教授丰富和发展了事实合同理论,他指出在大众商业往来中,消费者在订立合同的同时可以直接做出使用公共服务的行为,而不是做出承诺的表示意思和行为意思,例如没有缔结用电合同而直接用电、乘坐无人售票车等,是用“典型社会行为”(Sozial typisches Verhalten) 建立的类似合同的法律关系。[2]

第二,本文所称的“事实合同”,包括司法实务中的“默示合同”。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第十条规定了当事人订立合同的形式,包括书面形式、口头形式和其他形式。《合同法司法解释(二)》第二条进一步规定了合同订立的其他形式。这里的“其他形式”即是推定形式,传统合同法一般用默示意思表示推定当事人具有缔约的意思表示,并通过行为达成合意。默示合同的实质是当事人通过行为成立合同,与美国的行为合同类似[3]。对此类事实合同,司法实务的观点是“实践要求我们能根据社会发展,把合同从形式主义的意志理论中解放出来,将责任、鼓励、激励、完善、救济作为合同法研究、解释的主题之一,在司法层面正式承认事实合同。”[4]

第三,本文所称的“事实合同”,是指当事人通过“社会典型行为”成立的合同关系。事实合同包括司法实务认受的行为默示合同(狭义的事实合同),也包括基于社会给付义务而生的合同(如供电、天然气、自来水等)和科学技术引发的合同(如自助购物、网络购物、共享单车等)。关于“社会典型行为”的内涵,下文将作进一步阐述。上述几类合同的共同点体现在合同关系的成立过程中,淡化乃至抛弃“要约——承诺”公式和意思表示合致要求:行为默示合同以“推定合意”代替了意思表示,基于社会给付义务而生的合同和科学技术引发的合同常体现为意思欠缺的格式条款。由此可见,事实合同订立过程中,意思合致的成色并不充足,之所以能有效成立(不允许当事人以意思表示错误、重大误解等事由任意推翻),根基在于法律认可的“社会典型行为”。事实合同包裹在“意思合致”的“隐身衣”下,容易令人产生误解和忽视,故需揭开其“隐身衣”,加以正视研究。

(二)契约正义和交易效率催生事实合同

我国通说观点认为事实合同指不是由缔结而形成,而是基于一定事实过程而成立的合同。[5]王利明、崔建远教授指出事实行为若不能体现为一种意思表示,或者不能通过事实行为而使双方意思表示一致,则不能成立合同,[6]他们肯定事实合同在反思传统合同方面的理论价值,否定其制度价值。[7]

本文认为,事实合同对解决意思表示理论在现代社会交易中的解释无力具有重要意义,出于维护合同正义、合同效率、交易安全等基本法价值的考虑,应当在审判实务中重视事实合的运用。

一方面,事实合同是实现契约正义的产物。通过正当程序将合同利益和损失在当事人之间进行合理分配,就是契约正义。古典契约自由理论认为人们根据自己的意思互相交换财产和服务,所达到的利益分配格局最为公正[8],这也说明人们追求的核心是正义的实现,而自由只是利益分配的方式,当自由不能达到最佳分配时,就需要法律矫正,协调当事人之间的不平等,弥补意思的不足。基于此,事实合同应运而生,它所是现代契约“社会本位”的体现,是通过法律矫正或者说法律补正,来实现契约正义的合同形式,有利于公共政策的实现和契约正义的维护。

另一方面,事实合同是追求交易效率的必然。科斯定理认为,若交易成本为零,则无论权利如何界定,都可以通过市场交易达到最佳配置,在现实交易成本存在的情况下,能使交易成本影响最小化的法律是最适当的法律。[9]与传统合同相比,事实合同的优越之处在于利用社会典型行为成立合同,使当事人免于复杂的程式化要约与承诺,使交易更快的达成,提高交易效率。[10]

此外,由于科技革命带来的电子自动化和互联网普及,当事人的意思对于合同的订立和内容已经不起决定作用,有时甚至毫无当事人特定意思可循,法官再苦心孤诣去拟制意思,不过是水中捞月。对于一些特殊合同,不去刻意解释当事人的意思,而依法律规定和社会一般意思直接认定其成立,有利于促成交易,实现法律效率。同时,绝对的客观行为实施作为事实合同成立的判断标准,会促使裁判一致性,达到普遍的裁判公平。虽然也会产生履行上的纠纷,但是偶然纠纷利用的司法资源与节约的缔约成本相比,事实合同更符合效率要求,且能兼顾公平。[11]

二、开示路径:事实合同解释的基本进路

在司法实践中运用法律解释运用事实合同,使现实问题得到解决尤为重要,也利于维护我国合同法的体系协调。

(一)双层模式:合同成立与合同内容的价值判断

一般来说,当事人因合同产生纠纷诉至法院,法官应首先查明当事人之间的是否存在真实有效的合同关系,然后根据当事人的诉讼请求确定他们之间的权利义务关系。在学理上,一直区分合同的成立与生效,认为合同的成立是事实判断,而合同的生效是价值判断问题。实际上,“每一个判断背后都隐含着一个推理”[12],任何判断都存在价值考量,合同的成立本身就是法官价值判断的结果。事实合同是合同成立的特殊方式,当事人实施社会典型行为成立合同,其行为是否属于社会典型行为,其是否包含法律所认可的社会共同体意思?这是一个复杂的价值判断过程。否则,单纯的行为事实存在是无法判断是否成立合同的。比如小偷进入自选商店窃取商品,被店主发现后主张自己是购买行为[13],那么其行为是否属于购买行为,当事人的意思是无法探知的,这就需要结合商店录像,对于其行为进行具体的判断。

事实合同具有合法性,法官一旦认定当事人的行为构成事实合同,那么就承认了合同的效力。对于默示行为合同,一般没有具体的书面或口头协议,当事人具体的权利义务关系如何确定就极为复杂,也是事实合同解释的重要层面。事实合同内容的确定,实际上就是默示条款的补充过程,法官根据当事人提供的证据,确定当事人的行为性质,补充认定合同的默示条款,一般包括事实上的默示条款、法律上的默示条款和习惯上的默示条款。法官对于默示条款的认定,也就是对于当事人行为法律化的价值判断过程。[14]

(二)整体目标:合格的社会典型行为取代意思合致

合同的解释一般被称为真实意思的探寻,其实不然,法官解释合同的时候常常并不刻意地去寻找当事人透过合同所要表达的内心意思和真实的意图,而是将其放入一个整体之中,从社会整体角度来寻求意思表示的法律效果,其标准是合同的正义和公正。麦克尼尔在《新社会契约论》中就强调了对合同的理解应将其置于广泛的社会背景中。[15]对事实合同的解释也是如此,必须将其置于行为的客观环境中,甚至是整个社会中,对当事人行为进行综合考量。

所以,事实合同是当事人通过社会典型行为成立的合同关系,当事人的具体意思不是合同解释探求的目的,在社会客观环境中进行行为价值判断,寻求可以转化为当事人意思的社会共同体意思,确定社会典型行为的法律效力,认定合同是否成立,并依据该行为方式、目的等等,补充默示条款,才是事实合同解释的正确进路。事实合同解释的整体目标就是合格社会典型行为的认定。

1.当事人属于具有共同价值体系的社会共同体

当代社会,个人意志受到社会普遍意志的制约,个别契约被社会关系性契约所替代,同类合同背后,有着一个共同的社会群体[16]的存在,他们有着与之相适应的特定的组织规则和价值判断标准,有着共同的利益和选择,这种选择被社会共同意志结构化和稳定化。这个社会共同体,可能是大的国家社会共同体,如通行全国的行业标准和格式合同就是国家范围内的社会组成人员对于特定问题所形成的制度结构;这个社会共同体也可能是小的交易共同体,如特定主体之间的交易习惯便是交易共同体的共同价值判断。

虽然事实合同成立对当事人的意思表示在所不问,但是当事人的行为能力仍然是成立的限制条件之一,因为无民事行为能力人和限制民事行为能力人具有意识状态缺陷,他们不能超出能力范围组成社会共同体,也不能正确认识和表达自己的价值判断,在超出其能力范围的民事活动中,其没有参与社会共同体意思的形成,也就无所谓是否作出社会典型行为了。

2.推定一致的社会共同体意思向当事人意思转化

社会共同体具有共同的主观认知和共同的客观特征,社会共同体的意思表示在本质上是一致的。推定一致的社会共同体意思表示具有规范功能与社会功能。一方面,它体现了社会主体的需要,展示了法律对普遍性行为肯定评价;另一方面,它彰显了社会公平,通过对一方当事人自由意思的限制,可以保护弱势一方的合法权益,实现法律的平等价值。

在传统合意合同的理论起点“理性经济人”假说中,人自由追求自己的利益,设法使自己的利益得到最大满足,能有效地促进社会的利益。随着社会的发展,“经济人”的学说经历了三次大的转向:从完全的理性逻辑主义到不完全理性的历史主义;从只关心理论假说解释、预测功能的工具主义到关心假说内容和指称的实在论;从只关心个体自利性和单独个体决策的主体性到关心交往理性、交互影响的主体间性。[17]“经济人”向“现实人”发展,认为人是具有有限的理性、有限的意志力和有限的自利的社会个体。民法理论开始对人与社会之间的关系进行重新的定位,现代民法也不仅仅再是纯粹的“经济人”,而是具有了社会属性的“道德人”和“社会人”,强调对共同体利益和成员对共同体的忠诚。因此,社会共同体的意思必然向当事人个体的意思转化,个体在行使自己权益的同时,会在一定程度上牺牲自己的个性,而追求整体的共性,因为只有这样,才能最大限度地保护自己的权利和实现自己的利益。

3.行为人客观上实施了社会典型行为

当事人行为的实施既是社会共同体意思向当事人意思表示转化的桥梁,也是事实合同关系形成的触发点,没有当事人的行为,事实合同的成立无从谈起。在这里,合格的客观行为,指能够将社会共同体的意思表示转化为当事人的意思的行为,这种行为不仅代表了社会共同体的意思表示,而且可以转化为当事人的意思,即为社会典型行为。法官在认定当事人实施的行为是否构成社会典型行为时,应当从从事交易的社会主体普遍的认同和一般行为方式认定,而只要当事人实施了社会典型行为,即可成立事实合同,其个人主观认识和意思在所不问。

(三)个案平衡:利益衡量和价值选择

事实合同的解释不仅要对“实施社会典型行为”这一要件进行综合判断,还需要法官在个案中进行充分的利益衡量和价值选择,以达到个案平衡。由于事实合同因社会典型行为成立,具有高度的客观性,也会在一定程度上忽略当事人的个体差异,进行利益衡量弥补客观化的行为判断的不足,可以平衡当事人利益,维护个案正义。

首先,法官需查清案件情况,要结合当时的社会环境、当事人经济状况、社会价值环境等,进行实质判断;其次,要权衡和评价法律所要保护的利益与社会典型行为所体现的利益。这种利益一定是符合社会公平正义要求,社会公众能够普遍接受的,一般也要以权利为依托,并存在于特定的范围内的,总的来说包括个体利益、群体利益和社会利益。在事实合同中,大而言之,这种利益表现为合同自由与合同正义,小而言之,这种利益体现为当事人之间具体的权利义务关系。在进行利益衡量时要考虑到利益价值的最大化和冲突利益的整合效益,个体利益的行使不得侵犯群体利益和社会利益,但群体利益和社会利益的实现也不得以牺牲个体利益的方式为代价。在利益选择时,要考虑相关利益取舍后的整体价值,以追求利益牺牲的最小化和价值的最大化,以实现利益的最优化整合。最后,法官根据实质判断和利益衡量做出价值选择,并灵活解释法律,做出事实合同是否成立的判断,并确定事实合同内容。例如,在停车场案件[18]中,法官在当事人个体缔约自由和社会公共利益中进行衡量,以维护社会秩序的价值为重,并综合考虑不当得利之债和侵权之债所耗费的社会资源,认定当事人之间成立事实合同。

三、价值追求:事实合同解释的一般原则

事实合同解释的价值追求,体现在基本解释原则之中。事实合同的成立方式不同于传统合意合同,反映传统价值追求的解释原则也不能满足事实合同解释的价值追求,应当从事实合同解释的价值追求出发,对其一般解释原则进行重新考量。

(一)传统合同解释原则及其不足

合同解释的一般原则包括探求真意原则和诚实信用原则。

探求真意原则体现了合同解释中的个性化要求,有利于保护当事人的意思自治,排除形式上的瑕疵对当事人真实意思的干扰。但是,当意思主义者以私法自治的名义,要求意思表示解释必须以行为人“内在意志”为准时,他其实是给解释者分派了一个不可能完成的任务:行为人的心理观念永远不能得到确证。[19]同时,探求真意原则着重保护表意人的意思,而忽视了相对人的信赖利益。在对事实合同进行解释时,探求真意原则更是无从适用。首先,当事人意思不是事实合同的必备要素,探求真意原则便失去了解释的目标;其次,社会典型行为不存在如同明示意思表示般的语言、文字等有意义的符号载体,增加了探求当事人真意的难度,使得该原则的适用失去了佐证的依据。

诚实信用原则是民法领域的“帝王条款”,它要求人们在市场活动中讲究信用,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。将诚实信用作为合同解释原则有利于道德规范的法律指引作用和合同解释的灵活性,也是探求真意原则的有益补充和限制,即当事人应当对自己的意思表示负责,保证其真实合法性。诚实信用原则是道德标准的法律化,其指导功能大于其解释功能,当双方的意思表示出现分歧时,往往不具有太多的解释作用,其带来法律适用灵活性的同时,也带来了法官的自由裁量权。事实合同中,当事人往往没有书面合同,行为判断本身具有较强的自由裁量性,如果将诚实信用原则作为其解释基本原则,不免造成法律适用的过度自由,易造成判决不一致和个人化。

综上,传统合同解释的探求真意原则和诚实信用原则由于适用的现实不可能和不合理,都不适宜作为事实合同解释的基本原则,必须结合事实合同的特点进行解释原则的再选择。

(二)事实合同解释原则的再选择

信赖原则是指当事人在其与他人的交易中付出了信赖,只要这种信赖是合理的,一个理性的人站在他的立场上都会有此信赖,法律就应当予以保护。[20]在英美法系中根据信赖原则,即使在双方当事人之间不存在对价或者允诺,合理的信赖亦可以成为合同有效成立的正当性基础,从而保护了相对人的合理信赖和交易安全,并对私法自治和契约自由形成了有益的限制和约束。大陆法系民法理论认为,只有当人与人之间的信赖至少普遍能够得到维持,信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候,人们才能和平生活在哪怕是关系很宽松的共同体中。所以,无论在英美法系抑或是大陆法系中,信赖原则的发展都是在对传统理论的限制与冲击中,进行利益衡平与价值选择的结果,这与事实合同关于实质正义和经济效率的价值追求不谋而合。

以信赖原则为基本的解释原则,推定事实合同的成立,是对于交易安全和合同正义价值的维护。将信赖原则作为事实合同解释的基本原则,意味着从事实合同解释规则的确立、解释价值的追求都要符合信赖原则的基本要求。首先,将信赖原则作为事实合同解释的基本原则,就需要法官依据合理信赖解释合同。事实合同解释更注重习惯和惯例在合同解释中的作用。其次,将信赖原则作为事实合同解释的基本原则,意味着事实合同解释的特殊的价值追求。具体体现在事实合同解释对于合同正义、交易安全的维护上。这方面与传统契约对当事人意思的追求,对合意的维护不同。

四、利益平衡:事实合同解释的具体规则

事实合同的构成要件在于社会典型行为的成就,其行为客观性决定了传统合意合同的文义解释、目的解释等诸多解释规则不能适用。在信赖原则的统筹下,事实合同的解释规则按照作用可以分为效力性解释规则、内容性解释规则和控制性解释规则。

(一)效力性解释规则

效力性解释规则主要用来确定事实合同是否有效成立,包括习惯解释和有效解释优先规则。

1.依习惯或惯例解释规则

交易习惯是指特定交易的参与阶层经常实施的,形成共识的行为习惯或者语言习俗。在经济交往中,这些特定行为方式具有特殊的意义,人们可以根据一般生活经验,通过这些行为方式订立合同,他们也可以期待他人认可这些行为方式。在事实合同解释中,当事人对于合同是否缔结存有争议时,法官可以依据交易习惯判断当事人的行为是否达到参与阶层共同的认同程度,是否属于社会典型行为。比如,在水电煤气合同中,大型企业负有社会给付义务,这些给付一般是人们生活的必须品和需要经常使用的,企业和消费者之间就这些经常性交易的方式和内容达成一般共识,可以通过使用行为订立合同。依习惯解释规则应当与依前例解释规则相区分。交易前例存在于特定的交易主体之间,尚未经常性实施,不具有典型性,不能达到社会共同体的共同认可程度,也不具有公益性,当事人不能由于某次的交易行为就信赖接下来的交易可以适用这些行为,所以,依前例解释规则不适用于事实合同。

2.有效解释优先规则

有效解释优先规则是指在合同是否成立无法判断时,以有利于合同成立的方式解释当事人的行为。事实合同是合同效率追求的体现,其中之一便是维护交易安全。当事人依典型的社会行为而意欲成立合同,对合同的有效成立享有信赖利益。法官应当出于维护交易安全,节约社会成本的原则,维护合同效力,促成交易。

(二)内容性解释规则

经过效力性解释,法官确定事实合同有效成立后,需要从合同的内容确定当事人之间的权利义务关系。然而事实合同通过行为成立,大部分没有书面合同,确定合同内容具有特殊性。事实合同内容性解释包括整体解释规则和补充解释规则。

1.整体解释规则

传统的整体性解释规则,是指在整个合同中探究某个歧义条款的真实意思。对于事实合同,整体解释是指应当将行为人一系列的实行行为作为一个整体,在社会公共认知的层面上,解释其合同内容。以停车场合同为例,停车场经营方将收费停车场以一定方式圈占、标识,发放收费牌卡、安放计费仪器等,应将这些行为视为一个整体,认定合同价款、履约方式等。

2.补充解释规则

补充解释规则是指法官对于合同漏洞进行填补性解释。事实合同通常没有文本,以行为成立合同需要法官对于合同内容进行补充解释,来确定当事人之间的具体权利义务关系。补充解释有两种,一是依补充性的法律规定,对一般合同或者特定合同进行填补,比如,按照国家质量标准和行业标准提供商品或服务、依据市场价格收取费用等;二是法官在信赖原则指导下,从实质公平和合同效率出发,利用自由裁量权推定事实合同的内容。

(三)控制性解释规则

控制性解释的目的是为了平衡合同当事人之间及其与社会公共利益的关系,主要利用公平规则进行当事人的利益平衡,主要适用于对格式合同的解释。

事实合同的核心价值之一就在于对合同实质正义的维护,在当事人实力相差较大的情况下,通过法律纠正和社会利益平衡他们之间的利益,做出有利于社会和当事人利益最大化的价值选择。公平规则的弹性较大,主要适用于特定的格式合同解释中。社会给付格式条款订立过程中,消费者事实上仅仅实施了签订合同这一行为,其意思对合同内容基本没有影响,且格式条款一般对社会大众反复适用,所以,在解释格式合同时,应当注重公平正义,侧重于对格式条款所代表的社会意思的探究。具体到格式条款解释,法律对于合同效力和内容的控制主要体现在限制解释、不利于条款提供方的解释和个别约定优先解释。

 语

在我国民法典编纂的背景下,对意思表示制度进行研究探索十分必要。[21]现代科技带来了交易方式的变迁,传统意思表示理论在网络购物、自助售货、行为默示等合同中出现解释困境,学者不断丰富意思表示理论以期能够继续覆盖所有合同类型,但表示人的内心意思弱化已是大势所趋[22]。事实合同不再刻意探寻当事人内心意思,揭去了客观行为上意思合致的“隐身衣”,既是对意思表示制度的反思,也是对合同法理论的发展。在既有法律体系下,运用解释论从司法适用层面探讨事实合同的运用具有现实意义。在特定类型的事实合同中,应遵循信赖原则对合同成立与内容进行价值判断,以社会典型行为取代意思表示,并结合利益衡量进行个案平衡,以效力性规则、内容性规则和控制性规则进行合同解释,从而实现合同正义和效率。本文重提事实合同理论,无意于标新立异冲击传统民法的架构,仅对于合同法理论和适用新问题提出一种认识思路和运用路径,以期野人献曝,或有裨益。

 

 

 

 

 

 

[1] 王泽鉴:《民法学说与判例研究(第一册)》,中国政法大学出版社2000年版,第100页。

[2] 卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔、谢怀栻等译,法律出版社2003年版,第745-746页。

[3] 《美国统一商法典》第2-204条规定,合同成立的方式可以是任何足以证明合意的形式,包括行为。

[4] 《有必要在整个民事领域承认事实合同——最高人民法院研究室负责人详解合同法解释(二)》,载《人民法院报》2009年6月8日第4版。

[5] 崔建远:《合同法》,法律出版社2007年版,第74页。李永军:《合同法》,法律出版社2005年版,第159页。

[6] 王利明、崔建远:《合同法新论》,中国政法大学出版社1996年版,第180页。

[7] 学者对此问题之见解多引用台湾王泽鉴教授、刘得宽教授的意见。参见王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版,第312页;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004年版,第236页;李永军:《合同法》,法律出版社2005年版,第159-166页;崔建远主编:《合同法》,法律出版社2007年版,第74-76页。

[8] 尹田:《法国现代合同法》,法律出版社1995年版,第13页。

[9] 波斯纳:《法律的经济分析》,蒋兆康译,中国大百科全书出版社1997年版,第20页。

[10] 对事实合同持否定意见的学者也认为该理论帮助人们看到民法上意思表示和法律行为制度的不足。参见党海娟:《事实契约及其正当性之否定———兼评最高人民法院<建设工程施工合同司法解释>第2 条》,载西北大学学报( 哲学社会科学版)2015年第45卷第6期。易军:《对民事法律行为成立“事实判断说”的质疑》,载《法学》2004年第9期。

[11] 谢地、杜莉、吕岩峰:《法经济学》,科学出版社2009年版,第121页。

[12] 马俊峰:《评价活动论》,中国人民大学出版社1994年版,第305页。转引自易军:《对民事法律行为成立“事实判断说”的质疑》,载《法学》2004年第9期。

[13] 参见王泽鉴著:《民法学说与判例研究》(第一册),中国政法大学出版社2005年版,第104页。

[14] 事实上,默示意思表示既可以是推定的,亦可以是拟制的,既可以是基于当事人约定或者法律规定而产生,亦可以依据诸如交易习惯等客观因素推定而产生。参见黄佳:《默示意思表示解释理论研究》,吉林大学2012年博士学位论文。

[15] 麦克尼尔:《新社会契约论》,雷喜宁、潘勤译,中国政法大学出版社2004年版,第138页。

[16] 社会共同体理论最早产生于德国古典哲学,古典政治学说对人的社会性进行了构架,亚里士多德称人为“政治动物”,为了实现人的内在本质,人必须依附于他们结成的共同体。参见金松林:《社会共同体的理论重构——评霍耐特<为承认而斗争>》,载《文汇读书周报》2005年第6期。

[17] 孙晓敏、杨健飞:《从科学哲学视角看“经济人”假说的三次转向》,载《山西师大学报》2002年第2期。

[18] 政府将邻近马路两侧的公共用地开辟为停车场,交由私人企业经营,四周划有白线,立有标志,供民众停车使用,并收取一定费用。被告数次使用该停车场,但他认为该停车场属公共用地,任何人均得使用,无需他人看管汽车,并拒付报酬。原告认为他们之间形成保管合同,请求被告支付停车费。

[19] 朱庆育:《意思表示解释理论——精神科学视域中的私法推理理论》,中国政法大学出版社2004年版,第241页。

[20] 马新彦:《现代私法上的信赖法则》,社会科学文献出版社2010年版,第23页。

[21] 崔建远:《关于制订<民法总则>的建议》, 载《财经法学》2015年第4期;王利明:《民法典的时代特征和编纂步骤》, 载《清华法学》2014年第6期。

[22] 参见纪海龙:《走下神坛的“意思”——论意思表示与风险归责》,载《中外法学》2016年第3期。

 

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