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民事审判对偷录证据的认定差异与审核程序重构
【发布时间:2017-08-11 08:55:54】 【稿件来源:天河法院】 【作者:叶汉杰】 【关闭】

 

引言
排除非法证据,在刑事审判中已逐步形成共识,但在民事审判中仍有不少争议。基于对偷录证据合法性的质疑,民事审判中能否采纳偷录证据更是研究非法证据排除的一大焦点。如果说最高院1995年的批复已建起一扇牢固的大门将偷录证据拒之门外[1],那么2015年的《民诉法解释》似乎已明确赋予法官开启这扇大门的钥匙[2]。立法变迁的二十年,也是学界对偷录证据合法性问题进行争相研究的二十年。但就在相关研究成果不断涌现的同时,学界却忽略了一个更为重要的问题——当今司法实践的主要困惑不在于能否开启大门迎接偷录证据,而在于开启大门后如何审核偷录证据。[3]通过对100份有关偷录证据认定的民事判决进行研究,可以发现司法实践对于偷录证据的审核认定可谓差异极大,但学界却鲜有关于如何审核认定偷录证据的系统研究。基于此,本文将对相关差异进行实证研究,探究其差异根源,并尝试通过程序重构规范关于偷录证据的审核认定。
 
 


一、考察现状:司法实践对偷录证据的审核认定呈现较大差异
本文所论述的偷录证据,是指未经对方知悉及同意对其声音、图像进行录制所形成的录音或录像。偷录证据在证据分类上属于视听资料,其在当前民事审判中具有以下突出特点:第一,容易获得且愈发常见。随着智能手机等便携设备的普及,以及当事人维权及保存证据意识的增强,偷录证据在民事审判中愈发多见。第二,重现事实但易被伪造。由于对被偷录不知情,因此偷录证据常能还原案件原貌,但偷录证据也易被加工、剪辑及伪造。第三,证据关键又极具争议。部分偷录证据能够直接反映核心事实,但当事人常以“偷录”为由质疑其合法性及真实性,法院能否以及如何认定偷录证据争议极大。
笔者在北大法宝数据库及中国法院裁判文书库中随机抽取了近五年关于偷录证据认定的100份民事判决书。[4]经统计,其中采纳偷录证据的判决有65份,不予采纳偷录证据的判决有35份。100份判决中关于采纳与不予采纳的主要理由及对应数量详见以下两图。
图一:65份采纳偷录证据判决的主要采纳理由及对应数量
图二:35份不予采纳偷录证据判决的不予采纳理由及对应数量
通过对100份民事判决进行研究,可以发现司法实践对偷录证据的审核认定呈现较大差异,主要表现在以下两个方面。
(一)审核过程存在差异
法院是否采纳偷录证据必然依托于相应的审核过程,通过研究相关判决,可以发现司法实践对偷录证据的审核过程存在极大差异,笔者将其中一些突出差异归纳成下表。
 
 

判法一
审核过程
当事人确认其为被录者→采纳证据
判决示例
 
在安徽省某建设工程有限公司诉安徽某工程建设股份有限公司等建设工程施工合同纠纷案中,法院认为:录音资料原审原告亦认可通话人是工程负责人凌某,且该录音资料并未侵犯他人合法权益,故原审法院认定上述证据可以作为本案的证据使用,并无不当。
判法二
审核过程
当事人确认证据真实性→采纳证据
判决示例
 
在曲某诉栾某等合伙协议纠纷案中,法院认为:上诉人对一审中答辩人提供的两段录音真实性无异议,虽然是在上诉人不知情的情况下录制,但并没有侵害上诉人的合法权益,也没有违反法律的禁止性规定,一审法院采信该两段录音于法有依。
判法三
审核过程
当事人对真实性不予确认→不采纳证据
判决示例
 
在王某与上海某贸易有限公司劳动合同纠纷上诉案中,法院认为:某贸易公司对谈话录音及电子邮件的真实性均不予认可,故本院对谈话录音及电子邮件的证明内容难以认定。
判法四
审核过程
当事人对真实性不予确认→告知被录者出庭比对或者申请鉴定→①不出庭或不申请鉴定→采纳证据
②申请鉴定并经鉴定属实→采纳证据
③申请鉴定并经鉴定不属实→不采纳证据
判决示例
 
在程某与储某民间借贷纠纷上诉案中,法院认为:程某对该音频资料的真实性、完整性提出异议,但并未在指定期限内书面提出鉴定申请并提供本人的音频样本,应视为其认同该音频所反映的内容,本院依法对该证据的证明效力予以认定。

表一:司法实践关于偷录证据的审查过程差异
(二)采纳标准存在差异
司法实践关于偷录证据的采纳标准也存在极大差异,主要在于以下三点。
第一,关于是否将具备合法性与真实性均作为采纳依据。学界关于偷录证据的研究重点主要在于如何认定偷录证据的合法性,但司法实践有倾向认为偷录证据的真实性比合法性重要,甚至认为具备真实性即可直接采纳证据。在笔者统计的65份采纳偷录证据的判决中,明确从合法性与真实性两个层面认定采纳证据的判决仅有24份,比例为36.9%;单以可认定证据真实性为由即采纳证据的判决则有41份,比例为63.1%。
第二,关于是否把具备佐证作为采纳证据的必要条件。同样是没有其他证据佐证,部分判决会以此为由不予采纳偷录证据,部分判决则认为可直接采纳偷录证据,为便于比较制成下表二。

判法一
是否采纳
没有其他证据佐证→不予采纳证据
判决示例
在李某某与恩平市某某陶瓷有限公司劳动合同纠纷上诉案中,法院认为:李某某除提交偷录录音之外,没有提交充分的证据来对抗某某公司提交的工资表证据从而证明自己的主张,也无其他证据相印证,因此对李某某提留工资的请求不予支持。
判法二
是否采纳
没有其他证据佐证→直接采纳证据
判决示例
在印某与丁某等服务合同纠纷上诉案中,法院认为:根据上诉人提供的录音证据,被上诉人系在上海浦东机场将机票与护照交给了上诉人,故被上诉人以上诉人跳开被上诉人直接与越南方面联系作为不承担责任的抗辩意见,本院不予采信。

表二:缺乏证据佐证情况下司法实践关于偷录证据的认定差异
第三,关于能否适用自认规则采纳证据。自认是指一方当事人在诉讼中向法院承认对方当事人所主张的不利于自己的案件主要事实。[5]一方当事人的自认可以免除对方的证明责任。[6]在笔者抽取的判决中,大部分判决认为关于偷录证据不能适用自认规则,但也有法院认为可以适用。例如在“姚某与黄某等民间借贷纠纷上诉案”中,法院认为:姚某在录音中确认黄某并未向其借款,是案外人向其借款,这是姚某对己方不利事实的自认,本院予以确认,即黄某已初步完成举证责任。


二、应对差异:探究差异根源在认识层面修正偏差
偷录证据愈发常见,但法院对其审核认定却存在诸多差异。应对差异,首先应当探究差异根源,其次应当立足根源修正偏差。
(一)兼顾合法审查与真实审查
部分判决以证据具备真实性为由直接采纳偷录证据,根源有二:第一,重实体轻程序思想盛行,认为即使偷录证据来源不合法,但只要其可以反映真相即不应排除;第二,认为无须公开证据的认证过程,法官可以直接采纳证据而无须阐述采信原因。
笔者认为,对偷录证据的审查尤其应当注意兼顾合法性审查与真实性审查。理由有三:首先,偷录证据的合法性决定其证据能力,真实性关涉其证明力。若偷录证据缺乏证据能力,即无须判断其证明力大小,不能以其具有较高证明力为由忽略对其证据能力的审查。其次,《民诉法解释》第一百零六条强调侵害他人合法权益或违背公序良俗达到“严重”程度,形成或者获取的证据才不得作为认定案件事实的根据,可见立法趋势是逐步强调法院对证据合法性的裁量权,法院仅以证据具备真实性为由即采纳证据显然与立法趋势背道而驰。再次,实践中当事人关于偷录证据的质疑主要集中在合法性以及真实性两个方面,尤以“偷录”为由质疑合法性居多。法院兼顾合法性与真实性审查方能有针对性地回应当事人的质疑,面对当事人的主要质疑法院亦有法定义务在判决中公开采纳证据的理由。[7]
(二)恰当推进审核与终结审核
司法实践在推进还是终结偷录证据的审核进程上具有随意性,根源有二:第一,错误理解内心确信,认为法院有权决定是否审核证据。第二,不当适用证明责任,认为可以跨越证据审查作出裁判。笔者认为法院在推进还是终结审核偷录证据上不能过分“任性”。首先,内心确信建立在证据审核之上,不能反过来根据“内心确信”决定是否审核证据。其次,证明责任的本质是事实真伪不明所引起的的不利裁判后果。[8]适用证明责任的前提应为穷尽审查,事实仍然不明。法院不能跳过证据审核直接运用证明责任作出裁判。
笔者认为,对偷录证据的审核,尤其是关于其真实性的审核,应当注意恰当推进与终结审核进程。一方面,不能随意终结审核进程,排除关键的偷录证据;另一方面,若穷尽手段仍无法核实偷录证据的真实性,应对该证据不予采纳,并运用证明责任作出裁判。法院在偷录证据真实性的审核进程上应达到两大穷尽。第一,穷尽审核内容。偷录证据的真实性包括形式上与内容上的真实性,形式上的真实性包括审核声源真实性与声像完整性,法院应当针对当事人的质疑穷经审核相关内容。第二,穷尽审核形式。当事人质疑形式上的真实性,法院应当通过分配鉴定比对责任推进审核;当事人质疑内容上真实性,法院应当通过佐证、推理、经验判断等各种形式推进审核。
(三)一般排除自认与特定适用自认
偷录证据通常会反映对方承认对其不利的事实,对此能否适用自认规则,即免除提供偷录证据一方的其他举证责任?笔者对此持否定观点,理由有三:第一,偷录证据并非基于诉讼辩论而形成。自认拘束力的理论依据在于辩论主义原则,即当事人之间无争议的事实,必须作为判决的资料加以采用。[9]当事人在偷录证据中承认对其不利的事实,可能并非基于对对方观点的回应,而只是自己的陈述。第二,偷录证据并非基于被偷录者意愿而提交。自认是基于自身意愿而在诉讼中作出承认和让步,但偷录证据是偷录者提交的,并非被录者的自愿表达。第三,现行立法已明确偷录证据不适用自认规则。《民诉法解释》第七十四条规定当事人“在起诉状、答辩状、陈述及代理词中”承认对己不利的事实构成自认,偷录证据明显并非在上述环节而形成,不能认定为自认。根据国内外理论通说,诉讼外的承认得到证明以后,虽然可以作为证据来使用,但不具有免于证明的效力。[10]
值得注意的是在一定情况下偷录证据可转变为自认。例如一方当事人为证明自己主张而提交偷录证据,对方在偷录证据中承认对己不利的事实。被偷录者若经法官询问,再次承认偷录证据中所表述的观点,或者对对方提出的观点既未表示承认也未否认,偷录证据可转变为被录者的自认,就该事实提出偷录证据的一方可免于提交其他证据予以证明。[11]
(四)理性对待佐证与单独采纳证据
部分法院以没有佐证为由不予采纳偷录证据,部分法院则认为可以直接采纳偷录证据而无须佐证。认为没有佐证即不能采纳偷录证据,直接依据为《民诉法》第七十一条及《证据规定》第七十条。[12]
笔者认为不能一概认为缺乏佐证即不能采纳偷录证据,应当结合案情而定,理由如下。第一,上述规定是明确视听资料的审查方法并从正面规定何种情况下应采纳视听资料,不能对此进行倒推,错误理解只要缺乏佐证就不能采纳偷录证据。第二,研究有关何种情况下不能采纳视听资料的法律规定,一般均规定“没有其他证据印证并有疑点的”的视听资料不得单独作为认定案件事实的依据[13],《证据规定》第六十九条同样明确规定“存有疑点的视听资料”不能单独作为认定案件事实的依据。因此,不得采纳偷录证据的核心在于“有疑点”而不在于没有佐证。第三,相关立法强调审查偷录证据必须结合佐证,本身存在滞后性。现有规定强调佐证的作用,主要源于视听资料易被伪造这一传统观念。事实上,视听资料不一定比书证、物证等更易被伪造。而且随着计算机技术的发展,视听资料伪造反而更容易通过技术鉴定手段予以查证。在现阶段仍强调采纳偷录证据必须具备佐证,不仅脱离实际,也人为地对只有偷录证据的案件造成审判障碍。综上,笔者认为应当理性对待佐证在采纳偷录证据上的份量。一方面,具备佐证有利于法官推进审核偷录证据,促进法官形成内心确信;另一方面,具备佐证并非采纳偷录证据的必要条件,缺乏证据佐证但具备证据三性的偷录证据,法院可以单独采纳。


三、重构程序:紧扣证据三性在制度层面构建审核认定程序
关于偷录证据的审核认定,上文从认识层面提出四点修正,下文将从制度层面构建具体的审核认定程序。
(一)程序重构的意义与目标
法官要综合各种因素通过自由心证采信证据和认定事实,因此不同案件是否采纳偷录证据具有不确定性。与此同时,审核认定程序本身应当具备确定性。司法实践关于偷录证据的审核存在诸多差异,根源为认识偏差,表象为审核程序混乱。程序重构的意义在于通过过程控制,确保基于合理统一程序而得出的审核结论具有正当性。
程序重构有两大目标:一方面,程序重构应当追求公正性,相关程序设置应当建立于对偷录证据审核认定的正确认识上,避免不当排除或者错误采纳证据;另一方面,程序重构应当追求效率性,相关程序设置应当满足高效处理案件的要求,不能因为审核偷录证据的复杂性而久拖不决。
(二)程序重构的具体设置
关于证据的审核认定,法官会先后介入举证、质证、认证及事实认定这四个环节。某些环节如举证、质证,需由法官居中主持;某些环节如认证、事实认定,需由法官积极主导。笔者认为可根据先后顺序,分别从举证、质证、认证及事实认定这四个环节入手具体构建偷录证据的审核认定程序。
1.举证环节组织材料辅助质证
偷录证据作为视听资料,其需要借助一定设备才能对外展现。为了方便质证和提高庭审效率,笔者认为在举证环节可将偷录证据转化为方便质证的材料,具体包括两点。第一,立案阶段通知当事人提交偷录证据的文字稿或者录像截图。[14]其中文字稿应当明确录制时间、地点及被录者身份等,录像截图应反映提交者想要证明的内容。第二,利用庭前会议当庭播放偷录证据原件,由当事人核对相关文字稿、截图是否与当庭播放的原件相一致,是否存在断章取义整理的问题,若有相关问题通知当事人补正。当事人关于偷录证据予以认可的,法院进行相应记录,庭审时不再另行质证。[15]另外,有学者提出应在审前阶段排除非法证据。[16]笔者认为此阶段不宜在庭前会议直接排除证据。审前阶段排除证据的主要目的在于防止非法证据进入庭审影响审判法官自由心证。我国现阶段未对审前法官与审判法官进行区分,庭前会议通常是由审判法官主持,强调在审前阶段排除证据意义不大,也有碍法官通过庭审自由裁量是否排除偷录证据。庭审后法官在判决中论述是否排除偷录证据更切合当前实际。
2.质证、认证环节围绕三性推进审核
在质证、认证环节,法官应当围绕合法性、关联性、真实性推进对偷录证据的审核。一方面,偷录证据的证据三性之间具有相对独立性,根据三性的不同特点其对应的审核程序亦各有要点。另一方面,偷录证据的证据三性之间具有有机关联性:合法性需要结合其真实性、关联性作出判断;关联性与真实性需要相互结合作出认定;因此关于三性的审核程序也必然互相关联。审核证据三性是质证、认证环节的主要目标,也是构建偷录证据审核认定程序的根本立足点。对此分别论述如下。
第一,关于偷录证据合法性的审核。应当注意三点:首先,优先审查偷录证据的合法性。合法性决定证据的证据能力,真实性及关联性决定证据的证明力。缺乏证据能力的证据无须审查其证明力,因此若偷录证据明显缺乏合法性,无须审查其真实性及关联性。同时,不能完全割裂偷录证据的合法性与真实性、关联性,后者会影响对前者的判断。[17]其次,主动审查偷录证据的合法性。即使当事人未对合法性提出质疑,法官亦应主动审查合法性,以保障当事人的诉讼权利。当然,被录者确认证据合法性的,可作为法官是否排除证据的衡量因素。再次,综合法定排除和裁量排除作为合法性的判断标准。现代各国立法中,证据排除方式分为法定排除主义和裁量排除主义两种。[18]根据《民诉法解释》第一百零六条,“违反法律禁止性规定”的偷录证据应采用严格的法定排除标准,“侵害他人合法权益或违背公序良俗”的偷录证据则应采用裁量排除标准,法官应考量偷录者的主观恶性、偷录是否必要、偷录侵犯权益与事实真相之间孰轻孰重等因素决定是否排除证据。具有高度真实性、关联性的偷录证据不应因其存在轻微违法而丧失合法性。[19]
第二,关于偷录证据关联性的审核。应当注意两点:首先,核实偷录证据的确切含义。当事人常以其被偷录内容与案件无关为由质疑偷录证据的关联性。问题的根源在于偷录证据作为一种言辞证据本身具有多义性,且其确切含义容易受到问话人诱导或者剪辑证据等因素影响而被掩盖。可从以下三点审核偷录证据的确切含义:联系对话上下文进行判断;综合其他佐证进行判断;通过鉴定证据是否被剪辑进行判断。无法核实确切含义的偷录证据自然无法确认其关联性,应不予采纳该证据。其次,审核认定偷录证据的间接关联性。在明确偷录证据的确切含义后,可进一步判断其是否具有关联性。偷录证据与当事人陈述都是当事人自己的表述,两者的区别在于前者不是针对案件本身向法院提供的陈述,因此偷录证据通常表现出一种间接关联性。判断偷录证据是否具有间接关联性,可以从实质性及证明性两点入手。实质性的判断标准在于该证据是否指向案件待证事实;证明性的判断标准在于该证据是否能让待证事实更可能存在或不存在。[20]但同时应当注意,根据仅有间接关联性的偷录证据不能单独认定案件事实。
第三,关于偷录证据真实性的审核。一方提出偷录证据,另一方对其真实性提出质疑,此时如何分配举证责任是审核偷录证据真实性的一大难点。[21]笔者对此有以下思考:首先,应当让当事人明确其质疑真实性的内容。如上文所述,偷录证据的真实性包括形式上与内容上的真实性,其中形式上的真实性又包括声源真实性与声像完整性。关于形式上真实性的判断,涉及核对与鉴定责任分配;关于内容上真实性的判断,涉及佐证、逻辑推理与生活经验等综合运用。如当事人无法明确其质疑真实性的具体内容,应当推断为当事人同时质疑偷录证据形式上和内容上的真实性。其次,关于偷录证据形式上真实性的审核。该举证责任由何方承担不可一概而论,处理原则为若一方已提供基本证据法官则可根据自由心证转移指定举证责任。[22]笔者对偷录证据形式上真实性审核的举证责任分配进行以下简要梳理(见下表四)。再次,关于偷录证据内容上真实性的审核。偷录证据有可能在形式上是真实的,但内容上不真实,这种情况下不能通过鉴定审核真实性。典型例子是诱导性发问,并在对方回答时才开始偷录。该证据可以鉴定出为对方声音,也可以鉴定出没有剪辑,完全符合形式上的真实性,但与真实情况不符。若对方就此提出质疑,首先应由对方提出反驳证据,法官也应当结合偷录证据中当事人对话的上下文、综合其他证据、运用逻辑推理与生活经验等整体判断其真实性。

审核过程
对方就形式上真实性提出异议
举证责任分配
质疑声源真实性
若提供证据一方表示被录者为当事人本人,由对方通知本人到庭接受核对;无正当理由不到庭的则认可真实性;到庭但法官无法核实的,由提供证据一方申请鉴定。
若提供证据一方表示声音非当事人本人[23],由提供证据一方举证被录者与对方的关系;无法提供的则不予认可真实性;能提供的,审查流程如上。
质疑声像完整性
若对方能提供证据证明声像完整性存在疑点[24],由提供证据一方申请鉴定。
若对方不能提供证据证明声像完整性存在疑点,由对方申请鉴定。
明确质疑或可推定同时质疑上述两项
可按上述举证责任分配规则,先审查声源真实性,再审查声像完整性。

表三:审核偷录证据形式上真实性的举证责任分配
3.事实认定环节结合证据与经验法则以认定事实
证据审核是事实认定的前提,认定事实是审核证据的目的。对于如何根据偷录证据认定事实,笔者有以下思考:
第一,单一偷录证据具有足够证明力,可直接认定事实。如上文所述,不能错误地理解仅有单一偷录证据就不能认定事实。但也应当注意偷录证据具有可塑性,对于只有单一偷录证据的案件,尤其应当注意排除双方故意伪造偷录证据进行虚假诉讼的可能。此时审核的要点包括只有单一证据是否合理,该诉讼是否可能损害他人权益等等。
第二,偷录证据缺乏足够证明力,结合佐证认定事实。如上文所述,若偷录证据仅有间接关联性,需通过结合相关佐证认定事实,仅凭具有间接证明力的偷录证据不能认定事实。
第三,仅有缺乏足够证明力的偷录证据,结合经验法则认定事实。逻辑推理和日常生活经验原则不仅应运用在偷录证据的审核中,还要运用在事实认定上。前者主要是为了审核偷录证据的真实性,后者主要是在只有偷录证据但其证明力不足时促使法官形成内心确信。如果经过证据审核,结合逻辑推理和日常生活经验原则无法形成内心确信,则应适用证明责任作出裁判。
为方便理解,就偷录证据的审核认定程序重构制成以下示意图:
 
 
图三:审核认定偷录证据的程序重构示意图


结语
谈起民事审判中的非法证据排除,自然无法跨越偷录证据的排除与采纳问题。与刑事审判中的严格排除非法证据不同,民事审判中关于偷录证据是否合法具有更大的裁量空间。裁量空间越大,意味着对法官的要求越高。但司法现状却是——偷录证据愈发常见,审核认定愈发混乱。任由混乱丛生,还谈何司法公正?修正偏差,在认识层面须兼顾合法性与真实性审查,恰当推进和终结审核程序,除特殊情形外对偷录证据一般排除适用自认,避免把佐证作为采纳偷录证据的必要条件。在制度层面,从举证、质证、认证和认定事实四个环节入手重构偷录证据的审核认定程序:在举证环节,注意组织材料以辅助质证;在质证与认证环节,注意围绕三性以推进审查;在认定事实环节,注意结合证据与经验法则以认定事实。
 
 


[1] 1995年《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》(以下简称《批复》)规定“证据的取得必须合法,只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经过对方当事人同意私自录制其谈话,系不合法行为,以这种手续取得的录音资料,不能作为证据使用”。
[2] 2015年施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)第一百零六条规定“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据”。
[3] 笔者随机抽取100份关于偷录证据认定的判决,单以欠缺合法性为由排除偷录证据的判决仅有3份,但关于如何审核认定偷录证据可谓五花八门,详细数据及分析见下文。
[4] 笔者以“偷录”为关键词对北大法宝数据库及中国法院裁判文书库收录的民事判决书进行搜索,随机选择其中法院对偷录证据有明确认定的判决,于2015年9月9日访问。
[5] 谭兵、李浩主编:《民事诉讼法学》,法律出版社2013年版,第194页。
[6] 《证据规定》第74条及《民诉法解释》第92条作出相应规定。
[7] 《民诉法解释》第一百零四条、第一百零五条。
[8] 谭兵、李浩主编:《民事诉讼法学》,法律出版社2013年版,第200页。
[9] 吴杰:《论民事诉讼自认的辨识》,载《甘肃政法学院学报》2009年第3期,第126页。
[10] 田平安主编:《民事诉讼法学》,法律出版社2013年版,第204页。
[11] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第八条第二款。
[12] 《中华人民共和国民诉法》(以下简称《民诉法》)第七十一条规定“人民法院对视听资料,应当辨别真伪,并结合本案的其他证据,审查确定能否作为认定事实的根据”。《证据规定》第七十条规定:“一方当事人提出的下列证据,对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的,人民法院应当确认其证明力:…… (三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”。
[13] 详见《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十八条,《北京市高级人民法院关于办理各类案件有关证据问题的规定(试行)》第115条,《上海市高级人民法院关于执行民事诉讼证据制度的研讨纪要》第38条。
[14] 部分法院已将视听资料的文字稿作为立案时须补充提交的材料。详见《北京市高级人民法院落实司法为民要求规范立案工作的若干意见》附件部分。
[15] 《民诉法解释》第一百零三条第二款。
[16] 李祖军:《论民事诉讼非法证据排除规则》,载《中国法学》2006年第3期,第116页。
[17] 《民诉法解释》第一百零六条明确了法官对偷录证据合法性的裁量权,基于判定偷录证据是否合法的复杂性,该裁量需要衡量证据真实性、关联性等因素,详见下文论述。
[18] 同上注16,第111页。
[19] 肯定法官在民事审判中对非法证据排除的裁量权也已成为学界共识。参见李浩:《民事判决中的非法证据排除规则》,载《现代法学》2012年第3期,第115页-123页;韩波:《宽容的界限:事实认定中的非法证据排除——以民事诉讼为中心的分析》,载《清华法学》2008年第6期,第38页-53页;李祖军:《论民事诉讼非法证据排除规则》,载《中国法学》2006年第3期,第104页-117页。
[20] 汤维建、卢正敏:《证据“关联性”的涵义及其判断》,载《法律适用》2005年第5期,第24-25页。
[21] 有学者指出这种查证证据真伪的责任并非举证责任,而是“证明的必要”。因为举证责任针对的是案件主要事实,证据真伪为辅助事实,不适用举证责任。参见袁中华:《民事诉讼中文书真伪的“举证责任”问题》,载《法学家》2012年第6期,第130-132页。为方便讨论,本文中仍沿用举证责任的惯用概念,指代当事人提供证据的责任。
[22] 该处理原则体现在最高院的司法解释立法中,见《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定(征求意见稿)》第十九条,遗憾的是正式立法删除了该条规定。
[23] 如对方为法人,提供证据一方主张该声音为其法定代表人、员工或者授权人的声音。
[24] 如对方指出声像存在不正常的停顿或跳跃。
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