防疫期间销售冒牌口罩的行为认定

——白升佘销售假冒注册商标的商品案

李国文  廖丽红

要点提示：当行为人销售假冒注册商标的商品为伪劣产品时，应当适用想象竞合犯的处理原则，择一重罪处罚；行为人“明知”是假冒注册商标的商品而予以销售的认定，应以行为人实施的活动为基础，综合考虑事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断，从行为人的行为过程、行为环节着手，综合所有事实，排除其他可能。如果有确实充分的证据证明行为人是因为被欺骗或者事后才知道其销售的是假冒注册商标的商品，则不能认定为“明知”。

案例索引：

广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103刑初184号。

一、案情

申请人：广州市荔湾区人民检察院。

被申请人：白升佘。

2020年1月22日至25日，白升佘分别向林某嘉、王某林（另案处理）购买假冒3M注册商标的口罩共50250个。2020年1月22日至28日，白升佘将该批假冒3M注册商标的口罩通过货拉拉送到广州市荔湾区花湾路翠竹苑等地，以305625元的价格出售给张某明（另案处理）。2020年1月29日，公安机关在佛山市南海区大沥镇抓获白升佘，在其经营的劳保店缴获假冒3M注册商标口罩118个。公诉机关以白升佘犯销售假冒注册商标的商品罪提起公诉。

二、裁判

广州市荔湾区人民法院审理认为，白升佘无视国家法律，销售明知假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，应依法予以惩处。白升佘如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。公诉机关指控白升佘犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，指控的罪名成立，量刑建议恰当，予以支持。根据白升佘的犯罪事实、性质、情节等惰况综合考虑，不宜对其适用缓刑。故以销售假冒注册商标的商品罪判处白升佘有期徒刑三年，并处罚金四万元。

宣判后，被告人没有上诉，公诉机关也没有抗诉，本案现已发生法律效力。

三、评析

新型冠状病毒肺炎疫情爆发以来，口罩等防疫物资成为抗疫前线的重要物资，亦是普通老百姓争相购买的防疫用品，市场供应紧张，在“一罩难求”的情况下，一些不法分子不惜铤而走险，销售冒牌口罩获利，对人民群众的生命安全和身体健康造成严重威胁。本案白升佘销售的部分口罩还被捐赠到医院，导致医务人员健康面临重大危险，社会危害性极大。依法及时审判此类违法犯罪分子，向社会传递司法机关对惩治妨害新冠肺炎疫情防控违法犯罪的坚定决心，对于规范防疫用品市场，引导群众通过正规渠道购买防疫用品，坚决打廉疫情防控阻击战具有积极意义。本案在审理过程中，有两个问题需要研究：1.销售冒牌口罩的行为同时触犯销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪等罪名的，应如何定罪星刑；2.如何认定“明知是假冒注册商标的商品”。具体分析如下：

（一）销售冒牌口罩的行为同时触犯销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪等罪名的，应择一重罪处罚

销售伪劣产品罪，是指销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为；销售假冒注册商标的商品罪，是指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。根据刑法的规定，两者在侵犯的法益、犯罪对象、行为方式上均存在差异，如销售伪劣产品罪侵犯的是国家产品质星监督管理制度及消费者的权益，犯罪对象是杂、假、次或者不合格的伪劣产品，而销售假冒注册商标的商品罪侵犯的是国家对商标的管理制度，犯罪对象是他人已注册商标的商品。

一般情况下，两罪较好区分，销售假冒注册商标的商品不要求产品质量问题，如商品质量合格，性能达标，行为人销售“假而不劣”的商品，甚至是生产质量优于原注册商标的商品的，仍应认定为销售假冒注册商标的商品罪。但司法实践中，销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪并非泾渭分明，行为人为了能够顺利地销售伪劣产品，常常要冒用知名产品的注册商标，以达到其兜售的目的。因此，销售“既假又劣”的商品如何定性，理论和实践均存在争议：一种观点认为，行为人销售假冒注册商标的商品为伪劣产品时，构成想象竞合犯，一个行为触犯了数个罪名，应择一重罪处罚；另一种观点认为，两罪为法条竞合关系，法条之间存在重合和交叉关系，应按照特别法优于普通法的原则，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。笔者同意第一种观点，法条竞合关系是包容评价关系，触犯此罪必然触犯彼罪；而想象竞合关系是行为人的一行为偶然地符合多个罪名，是动态的竞合。从刑法对两罪的规定看，销售伪劣产品罪与销售假冒注册商标的商品罪并不存在必然的重合或交叉关系，行为人在销售伪劣产品过程中不必然实施销售假冒注册商标的商品行为，同样行为人在实施销售假冒注册商标的商品行为时不必然销售伪劣产品。因此，当行为人销售假冒注册商标的商品为伪劣产品时，应当适用想象竞合犯的处理原则，择一重罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中也持相同观点，该解释第十条规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

本案中，根据相关鉴定意见，被告人白升佘所销售的带有3M注册商标的工业口罩为侵犯3M注册商标专用权的商品，且外观印刷及产品材质和性能与正品均不符，属不合格产品。因此，被告人白升佘的行为既构成销售伪劣产品罪，亦构成销售假冒注册商标的商品罪，应择一重罪处罚。被告人白升佘的销售金额为30万余元，如果认定为销售假冒注册商标的商品罪，属于“销售金额数额巨大”，应在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑；如果认定为销售伪劣产品罪，则应在二年以上七年以下有期徒刑的幅度内量刑。两相比较，销售假冒注册商标的商品罪处罚更重，按择一重罪处罚的原则，法院依法以销售假冒注册商标的商品罪对被告人白升佘定罪量刑。

（二）如何认定行为人“明知是假冒注册商标的商品”

销售假冒注册商标的商品罪在主观方面表现为故意，即“明知”是假冒注册商标的商品而予以销售。实践中，对“明知”的判断有不同理解，有观点认为“明知”应当是一种确知，即行为人确知自己销售的商品所附商标与他人注册商标相同而予以销售。

笔者认为，上述观点对“明知”的理解过于狭隘，从认识的判断方法来说，“明知”不仅可以根据被告人明确的供述进行认定，也可以根据客观的事实进行推定；而从认识的程度来说，“明知”不仅包括事实的确知，还应当包括对一种高度可能性的认识。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定了“明知”的四种情形：知道商标被涂改、调换或者覆盖的；因销售假冒商品受过行政处罚或者承担过民事责任的；伪造、涂改或者知道是伪造涂改的商标授权文件的；其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形的。司法解释解决了实践中主观认知的判断难题，即在难以证明被告人肯定知道的情形下，通过各种间接证据推定出被告人在当时的情况下“知道”的主观心理状态。

实践中，假冒注册商标的商品的流通通常处于非法状态，如上手卖家无法提供授权委托书、产品合格证等合法来源或有效证件，或交易价格较正品偏低等，虽没直接挑明，但经营者在交易时对非正品“心领神会”。如存在上述情况，可推定行为人存在主观故意，从而认定其行为构成犯罪。需要注意的是，适用推定判断行为人的主观心理态度时，必须综合考虑，全面分析，以行为人实施的活动为基础，综合考虑事前、事中以及事后的各种主客观因素进行整体判断，从行为人的行为过程、行为环节着手，综合所有事实，排除其他可能。如果有确实充分的证据证明行为人是因为被欺骗或者事后才知道其销售的是假冒注册商标的商品，则不能认定为“明知”。

本案中，被告人白升佘在侦查阶段供述，其了解到受疫情影响防护口罩紧缺，为牟取暴利，向同乡多次低价购进口罩。被告人白升佘案发前经营劳保产品，对个人防护设备应当有所了解，在明知进货渠道不正当的情况下，不尽善良商品经营者的注意义务，审査自己购进的商品是否为假冒他人注册商标的商品。在购进口罩当天其同乡还在微信中告知卖口罩时要小心，不是熟人不要卖，并嘱咐把聊天记录删除。虽然上家未明确告知被告人白升佘所售口罩为假冒他人注册商标的商品，但综合上述情况，白升佘应该知道其购进的口罩并非正品，仍予以销售，应当认定主观上“明知”是假冒注册商标的商品而予以销售。

在新冠肺炎疫情严峻的情况下，疫情防控事关亿万人民群众生命安全和身体健康。在这场没有硝烟的疫情阻击战中，同舟共济，众志成城，配合疫情防控工作是每一个公民应尽的社会责任和义务。但是少数人利欲熏心，借疫情之机实施各种违法犯罪活动，不仅增加了防控工作的难度，也危及了人民群众的身体健康和生命安全。这些违法犯罪分子，在遭到品德斥责的同时，也要受到法律的严惩。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违反犯罪的意见》明确规定，对于疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，依法体现从严的政策要求。因此，法院未采纳被告人白升佘辩护人提出的缓刑请求，依法对其从严判处实刑。

（作者单位：广州市荔湾区人民法院、省法院刑二庭）