销售型电信诈骗的犯罪认定

——王某等十七人诈骗案
梁 皓    张 凯

    要点提示：销售型电信诈骗在外观上与虚假宣传、产品质量责任等普通民事欺诈行为具有相似性，容易被混淆。在销售型电信诈骗的“交易”过程中，被告人明知其产品根本不具有买受人需要的使用价值，为了卖出产品而虚构权威身份，夸大产品效果，夸大被害人实际情况，自始至终没有履约的意愿，也没有打算承担违约责任。被告人为了达到目的，虚构有关交易的关键、基本的事实，已经超出了民事欺诈的范畴，应当以诈骗罪追究刑事责任。

案件索引：

一审：广州市天河区人民法院（2016）粤0106刑初51号;

二审：广州市中级人民法院（2016）粤01刑终1907号。

一、 案情

公诉机关：广州市天河区人民检察院。

被告人：王某、林某、瞿某春、瞿某文、周某义、段某华、邓某坤、徐某兵、某芳、江某苹、陈某源、方某晨、董某林、何某真、陈某生、李某宝、杨某佳。

2013年起，同案人瞿兆臣为了谋取非法利益，成立广州更美商贸科技公司（以下简称“更美公司”），先后聘用被告人林某、王某担任公司总经理，被告人瞿某春担任负责人事、行政、采购和监听等后勤部门的主管、同案人徐磊担任财务部门主管、覃金某担任话务部门主管、被告人周某义及同案人伍某担任回访部主管，被告人瞿某文担任公司财务出纳、被告人段某华、邓某坤担任话务部组长、被告人方某晨、何某真、陈某生担任回访部组长、被告人徐某兵担任公司审计、被告人某芳作为监听组长及被告人江某苹、陈某源作为避免业务员做私单的监听组组员、被告人董某林、李某宝、杨某佳及同案人王某丽等人（均另案处理）担任回访人员，利用广播电视、互联网等媒体投放广告，在全国范围内吸引客户，待取得被害人联系方式等资料后，通过话务部人员以电话营销的方式与之联系，向其推销声称具有丰胸、增高、壮阳等功效的产品并进行一次销售，在获取被害人身体状况等详细信息后又通过回访部人员进行二次销售，引诱被害人对自身的身体状况和产品功效上陷入错误的认识，从而一步步购买没有相应宣传效果的产品，共骗取927名被害人货款共计人民币849万余元，且上述损失均无法追回。

其中，话务部、回访部人员根据公司培训针对不同产品和客户状况制定的“话术”模式，使用假名与被害人联系，并和其他同事互相配合，不断冒充和升级各种身份，包括助理、科长、效果监督科人员以及“广州中医药研究院”“广州南方第三附属医院药剂总监”“香港药剂总监”“广州第一附属医院男性科（研究院）”“华南总区健康协会”“亚洲美胸协会会长”“亚洲男性协会会长”“玛卡广州总部效果指导中心”“天天长增高研究员行政部”等机构及相应的总监、主任、会长、院长、专家等权威身份，频繁使用“药物”“加大用药量”“病变”“血常规匹配、药物匹配”等医药用词与被害人沟通交流，并针对被害人的身体状态进行虚假诊疗，诱骗被害人购买本不需要的高价产品。期间，上述销售人员还使用了要求被害人拍摄身体部位的照片发回公司，谎称经有关外国权威专家检测发现病变以及帮助被害人向公司申请减免产品费用、被海关扣押需要支付费用等方式，使被害人信以为真不断购买更多高价产品。

2015年6月18日，公安机关接被害人报警后到更美公司抓获被告人瞿某春、瞿某文、周某义、段某华、邓某坤、某芳、江某苹、陈某源、方某晨、董某林、何某真、陈某生、李某宝、杨某佳，期间通过电话方式通知被告人林某、王某、徐某兵投案，并缴获作案工具服务器2台、电脑主机17台以及涉案产品一批。

另查明，更美公司不具备经营药品的资质，其所销售的壮阳、丰胸、减肥、增高产品均不属于药品。此外，上述缴获的产品中，“胖大夫荷香茶”“楚霖记陈老师荷芝茶”以及标明由“威海百合生物技术有限公司”生产的瓶装百合康牌维生素C片，天然维生素E软胶囊芦荟软胶囊、格蓝牌海狗油软胶囊、“深圳纽斯康生物工程有限公司”生产的瓶装倍爱牌鹿茸参景天胶囊、钙镁片、多种维生素矿物质片，均为假冒伪劣产品。

本案多名被告人的辩护人进行无罪辩护，主要理由在于更美公司是依法成立并具备食品流通许可证的公司。本案被鉴定为假冒伪劣产品的只是少数，大多数销售的产品未经鉴定，不能全部认定为假冒伪劣产品，本案大多数销售的产品都是来源合法的保健品，并非全无功效的产品。个别员工夸大产品功效的行为只是民事欺诈，而不构成诈骗罪。

二、裁判

广州市天河区人民法院认为：被告人王某等十七人以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。根据各被告人参与犯罪的时间及在共同犯罪中起的作用，依法判处王某等十七名被告人有期徒刑一年四个月缓刑两年至十二年六个月不等，并处罚金人民币五千元至十五万元不等，追缴本案违法所得发还各被害人，不足以弥补的损失部分，责令各被告人退赔。

宣判后，被告人王某、林某、瞿某春、周某义、邓某坤、瞿某文、段某华、何某真、陈某生不服，提起上诉。广州市中级人民法院认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

三、评析

在现实经济生活中，诈骗手段花样百变，层出不穷。其中销售型诈骗具有相当的隐蔽性和迷惑性，此类诈骗往往依托合法成立的公司，长期公开地向社会公众进行宣传和经营。从消费者的角度看，由于不少商家通过电话、电视、互联网等方式向消费者推销产品时经常会使用虚假、夸大的方式宣传产品，消费者也常常会遇到所购买的产品达不到广告宣传效用的情形，不少消费者认为只是产品质量问题，或者对虚假宣传习以为常，没有意识到被诈骗，有的消费者虽然意识到自己的权利被侵犯，但由于缺乏有效的行政或司法救济途径，难以主张自己的权利。从行政执法机关的角度看，由于对销售型电信诈骗的严重违法程度缺乏清晰判断，不敢主动作为，甚至对消费者的投诉采取回避、推诿的作法。甚至一些低层的销售型电信诈骗公司人员，看见公司长期公开经营未被查处，误以为自己只是实施了民事欺诈的违法行为，并非诈骗。因此，实践中亟需明确销售型诈骗与虚假宣传、民事欺诈等行为的界限。

(一)民事违法领域的“虚假宣传”与刑事销售型诈骗的界限

1“虚假宣传”的宣传内容与销售型诈骗中“虚构事实，隐瞒真相”的外延不同。

“虚假宣传”是指在商业活动中，经营者利用广告或者其他方法对商品或服务做出与实际内容不相符的虚假信息，导致消费者误解的行为。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题》的解释，主要包括三种情形：1.经营者对产品做片面的宣传或者对比；2.将科学上未定论的观点、现象当做定论事实用于商品宣传；3.以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传，足以造成相关公众误解的。从上述规定可以看出，虚假宣传的内容是夸大产品或服务本身的质量、性能，并不针对消费者本人的情况。虚假宣传只能通过产品影响消费者，继而获取钱财，并不能直接从消费者本人的信息或者其他外部条件驱使消费者进行消费。通俗的说，王婆卖瓜，自卖自夸，虚假宣传的是瓜的口感、质量，并不针对买瓜的人而有所不同，只是通过瓜甜、水多来吸引买瓜的人，不是通过天气热，或者买瓜的人需要补充水分来吸引买瓜的人。而销售型诈骗的作案手法概括为“虚构事实，隐瞒真相”，这种手段并不仅限于对产品质量、性能本身的夸大和吹嘘，还包括虚构一切有助于实现其诈骗目的的事实，例如虚构权威身份，夸大被害人的实际情况，刻意营造紧急状况、骗取被害人同情等。销售型诈骗可以因人而异，虚构不同的事实。因此，虚假宣传只是诈骗犯罪活动可能采取的手段之一。
    本案中，被告人实施的虚构事实的行为不仅限于虚假宣传。本案多名被害人的报案陈述，多名同案人和被告人的供述及更美公司的销售话术模板、电脑系统记录等证据相互印证，足以证实更美公司的涉案人员实施了一系列的诈骗行为：（1）虚假宣传，
利用广播电视、互联网等媒体跨地区投放广告，虚假宣传产品功效；（2）虚构身份，以售后服务的名义进行电话营销，虚构自己为医疗、研究机构的专业人员；（3）虚假诊疗，虚构被害人的病情及必须使用更美公司专门为被害人匹配的产品才能得到治疗。使被害人对自己身体状况、病情及治疗需要产生错误认识，因而向更美公司购买价格虚高的产品；（4）“抬单”，即销售人员以被害人的身体状况或病情特殊，自己无法解决为借口，引出其他销售人员，虚构更高级的专业身份，以上述的方法继续行骗。（5）退款骗局，当被害人提出产品无效的质疑并放弃继续购买产品时，被告人又以帮助被害人申请退款为由，继续骗取被害人支付手续费等。被告人实施上述一系列的虚构事实手段，都是按照更美公司统一培训及提供的“销售话术模板”的要求。在本案一审判决之后，最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2016〕32号），广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅制定了《关于办理电信网络诈骗刑事案件若干问题的指导意见》（粤公通字〔2016〕211号），其中在认定诈骗主观故意方面均规定，制作、提供、使用诈骗术语清单可以认定被告人明知实施电信网络诈骗犯罪。上述司法解释在一定程度上支持本案判决的观点。
    2.虚假宣传与销售型诈骗的针对对象不同。
    虚假宣传无论是采取广告，还是现场演示等方式，其针对的对象往往是不特定的人员，而销售型诈骗的诈骗对象则是由不特定对象转化为特定对象。通俗而言，虚假宣传行为是“广泛撒网”，针对所有不特定受众采取同样的宣传方式，使“愿者上钩”。而销售型诈骗则是先“广泛撒网”，再“重点培养”。锁定被骗对象之后，实施因人而异的深度诈骗。在销售前、销售中、销售后的各个环节均有可能对被害人实施诈骗。
    在本案中，被告人首先利用广播电视、互联网等发布虚假信息，在全国范围内吸引客户购买其推销的产品，再由话务部以电话营销的方式使用假名、冒充多种身份与被害人联系。夸大其推销的产品具有的功效，并以其他产品冒充保健品出售给被害人，从中获取客户信息，为回访部的二次诈骗创造机会。回访部从话务部获得被害人的购买信息后先对被害人的资料进行分析，再虚构总监、主任、老师、专家等权威身份通过电话方式与被害人沟通交流，并和其他同事互相配合冒充多种角色，谎称经外国权威专家检测发现被害人身体发生病变，需要购买更多高价产品才可治愈。最后，当有被害人产生怀疑，不再继续购买产品形成“死单”时，回访部的各被告人及同案人就会冒充效果监督科的督促员等各种身份通过电话方式再次接触被害人，并想方设法虚构申请无效退款或者申请医疗事故赔偿等理由继续骗取被害人的钱财。在这个环环相扣的过程中，销售型诈骗的犯罪对象由不特定的社会公众变为特定的被害人。
    （二）民事违法领域的“欺诈”与刑事销售型诈骗的界限
    刑事诈骗和民事欺诈的区别主要在于被告人主观上是否以非法占有为目的。而对其主观上的认定，应当通过被告人客观能力和行为的表现来综合判定。
    1.虚构的事实不同。
    诈骗罪和民事欺诈行为人都虚构了一些事实情况，这些事实可以区分为基本事实和辅助事实。基本事实是消费者作出购买产品的决定的主要判断依据，而辅助事实则是一些枝节情况，对消费者作出判断不构成决定性的影响。诈骗行为人虚构的是基本事实；而民事欺诈行为人仅仅虚构了辅助事实。例如，仅仅虚构板蓝根可以预防癌症的事实，从而骗取老人购买板蓝根就是一种民事欺诈。这种虚构事实行为并不能对消费者的购买行为起决定性关键作用。但是通过虚假诊疗行为让消费者误以为自己得了癌症，紧接着又欺骗消费者板蓝根可以治疗癌症的事实，使消费者陷入恐慌而购买板蓝根。这种虚构事实的行为直接影响了消费者的决策，当诈骗数额达到标准时就构成刑事诈骗。
    本案中，被告人虚假宣传，虚构身份，虚假诊疗，虚构了足以影响消费者决策的基本事实，使被害人对自己身体状况、病情及治疗需要等基本事实产生错误认识，购买了根本不需要购买的物品，因而交付财物造成经济损失，故符合诈骗犯罪特征。
    2.履行承诺的意愿和能力不同。
    民事欺诈行为人主观上有履行承诺的意愿，客观上有推动履约的行动，履约也具有现实可能性；而诈骗行为人根本不打算实现承诺或没有能力实现承诺。
    本案被告人虚构事实销售产品，对产品功能、质量没有要求，其目的是非法占用被害人的财物，根本没有能力也没有打算为被害人实现丰胸、减肥、壮阳等需求，故符合诈骗犯罪特征。
    3.承担责任的方式不同。
    民事欺诈行为人往往具备一定的承责条件和承责意愿，相对积极的承担责任。而诈骗行为人根本没有打算承担产品责任、违约责任，或仅仅是迫于法律的威慑而被动承担责任。
    本案被告人设立公司，但工商登记的股东和负责人均非公司实际控制人，只是挂名的；公司没有大额固定资产，收取客户的货款也不是存入公司账户，而是存入个人账户，由实际控制人所控制。公司跨地区宣传及销售，增加客户的维权成本，避免客户上门主张权利，可见被告人根本没有承责意愿，故符合诈骗犯罪特征。
    综上，本案被告人的行为已经明显超出虚假宣传和民事欺诈的违法程度。本案诈骗活动呈现出步步为营，环环相扣的特征，即前一步的诈骗行为为后一步的诈骗继续或升级进行铺垫或创造条件。该诈骗活动能够不断进行并升级的关键在于被告人精心
设计的“配合抬单”式诈骗方案，使被害人轻信被告人虚构的权威身份和虚构、夸大的病情，陷于错误的认识，并基于该错误的认识购买了本不应该购买的产品，支付财物。对产品进行虚假的宣传并销售只是被告人实施诈骗的掩盖手段之一。因此，被告人销售的产品是否合格，是否具有一定的价值并不影响诈骗事实的认定。鉴于本案被告人均已入职涉案公司，分别是公司的管理人员、销售人员（监听销售人员）或者经手涉案款项的财务人员、审计人员，是涉案更美公司日常运营和开展销售工作的其中一个组成环节，均不同程度地参与了上述有组织的诈骗犯罪，应当知道涉案公司以上述诈骗手法进行牟利，具有非法占有的主观故意，均应以诈骗罪论处。

（作者单位：广州市天河区人民法院）