沐足粉的性质认定
——杨辉、陈玉玲、杨华强生产、销售假药，杨辉伪造国
家机关证件、伪造公司印章案
黄丽娜
要点提示：1.沐足粉符合药品管理法中关于药品的定义，未持有药监部门核发的药品批准证明的，应按假药论处；但沐足粉不同于其他药品，即使没有生产的批准证明文件，一般也不会对人体健康造成更大的损害，因此量刑时应区别于其他生产、销售假药的行为。2.行为人为生产、销售沐足粉而伪造国家机关证件、伪造公司印章，除了用于其生产、销售假药外，并无用于其他用途的，其行为应被生产、销售假药罪吸收，不再单独定罪。
案例索引：
广州市白云区人民法院（2014）穗云法刑初字第308 号刑事判决书。
一、 案情
公诉机关：广州市白云区人民检察院。
被告人：杨辉、陈玉玲、杨华强。
广州市白云区人民检察院指控：2012年2月起，被告人杨辉、陈玉玲在本市白云区谢家庄西园中街3号地下工场，生产“藏红花（藏药足浴）”、“脚气克星”、“腰腿疼痛”、“脚气脚臭”、“舒缓解压”、“养血滋阴”、“失眠”等七种沐足粉产品。同年12月，杨华强受雇于杨辉、陈玉玲从事上述沐足粉的配货、送货工作。2013年1月，杨辉伪造了“广州金沐源生物科技有限公司”的《企业法人营业执照》、《全国工业产品生产许可证》、《化妆品生产企业卫生许可证》及公司印章，并以该公司名义销售上述沐足粉。
公诉机关据此认为，被告人杨辉、陈玉玲、杨华强无视国家法律，结伙生产、销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，均应以生产、销售假药罪追究其刑事责任。杨辉还伪造国家机关证件、伪造公司印章，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二款之规定，应当以伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪追究其刑事责任。杨辉犯生产、销售假药罪、伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪三罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。杨辉、陈玉玲在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款之规定，均是主犯。杨华强在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻或减轻处罚。杨辉、陈玉玲、杨华强犯罪后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，均可以从轻处罚。
被告人杨辉对指控的事实及罪名均无异议，但辩称其是在2012年9、10月份才开始自己生产、销售沐足粉，之前是帮别人代销的；且其在做沐足粉的时候真的不知道沐足粉是假药，请求法庭对其从轻处罚。
被告人杨辉的辩护人提出如下辩护意见：（一）本案沐足粉的包装上虽有夸张的描述，但该描述不像药品那样对功能主治的描述，不可能构成对大众的误解，人们不可能为了治疗某种疾病而购买沐足粉，沐足粉只有用来泡泡脚而已，至于其夸张的描述，即使构成民事上的欺诈或受行政处罚，也不构成犯罪，故本案不构成生产、销售假药罪：其一，从客体与客观方面看，《药典》中并没有沐足粉这种药，在足浴行业也没有国家标准或行业标准，且本案中的产品并没有被当作药品来销售，也没有添加有毒有害物质，且并未发现危害人体健康的现象。其二，从主观方面看，本案的被告人根本不知道沐足粉也是假药。被告人杨辉夫妇均为大学毕业，家庭条件不错，有足够的能力赚钱养家，没有任何犯罪动机，其只是看到足浴这个新兴的行业发展快就模仿他人做这个产品，并未意识到这些是假药，其完全没有明知是假药而售卖的心理状态。（二）关于广州市食品药品监督管理局稽查分局出具的认定函问题：其一，认定函的内容本身有误，本案的沐足粉属于保健品或化妆品，根本不属于药品，不可能作为药品来申请批准文件，故认定函因本案的产品为药品，且无批文而认定其为假药有误。其二，认定函不是司法鉴定意见，也不是具体行政行为，更不是专业技术鉴定，无法通过申请重新鉴定、要求复议、听证、诉讼等救济途对其效力提出异议。故认定函是药品监管部门权力越位的表现，法院不应将其作为定罪依据。（三）关于伪造公司印章罪的认定，该罪的客体是公司、企业、事业单位、人民团体的正常活动和声誉，同时构成对社会公共秩序的侵犯。本案被告人杨辉刻制的“广州金沐源科技有限公司”的印章，但该公司是被告人杨辉自己准备成立的公司，目前并不存在，而故本案并不存在侵犯的客体和对象，且被告人伪造印章的情节显著轻微，危害性不大，不构成伪造公司印章罪。（四）关于伪造国家机关证件罪的认定，本案被告人杨辉只是在电脑上修改别人的证件的照片上的公司名称，并没有打印出来，也没有将证件制成盖有印章的原件，更没有悬挂在办公场所供出示给别人看过，其修改别人的证件的照片的行为明显轻微，不构成犯罪。（五）伪造国家机关证件、伪造公司印章的行为应被生产、销售假药罪吸收。综上，指控被告人杨辉犯生产、销售假药罪、伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪均不能成立。
被告人陈玉玲对指控的事实及罪名均无异议，但辩称其是2013年1月份才到谢家庄那里租厂房的；且其不知道沐足粉是假药，只是当作一个产品，作为事业来创业的，如果知道违法，其是不会生产，请求法庭对其从轻处罚。
被告人杨华强对指控的事实及罪名均不持异议，辩称其于2013年11月来该厂，元旦后回老家结婚，3月份才又回来该厂上班，前后就做了两个月左右，请求法庭对其从轻处罚。
被告人杨华强的辩护人提出如下辩护意见：（一）被告人杨华强是从犯，是一名普通工人，其只是负责送货，作用非常小，获得的酬劳只有一、二千元。（二）本案被告人生产的沐足粉并没有给人体造成伤害。（三）本案被告人只是照搬了之前其代销厂家的产品的包装进行销售，但其并不知道这些沐足粉是否属于假药或以假药论处。（四）被告人杨华强归案后如实供述。综上，建议法庭对其从宽处理，并适用缓刑。
广州市白云区人民法院经审理查明的事实与公诉机关指控事实一致。
二、裁判
广州市白云区人民法院认为：被告人杨辉、陈玉玲、杨华强无视国家法律，生产、销售假药，其行为均已构成生产、销售假药罪。公诉机关指控被告人杨辉、陈玉玲、杨华强犯生产、销售假药罪事实清楚，证据充分，罪名成立。关于公诉机关指控被告人杨辉犯伪造国家机关证件罪、伪造公司印章罪，本院认为，被告人杨辉伪造国家机关证件、伪造公司印章除了用于其生产、销售假药外，并无证据显示其用于其他用途，或伪造其他的国家机关证件及公司印章，故被告人杨辉伪造国家机关证件、公司印章的行为应被其生产、销售假药罪吸收，不应再单独定罪。被告人杨辉、陈玉玲在生产、销售假药的共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人杨华强在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚。被告人杨辉、陈玉玲、杨华强虽有所辩解，但如实供述主要犯罪事实，依法均可从轻处罚。
本院综合考虑被告人杨辉、陈玉玲、杨华强犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，
判决如下：一、被告人杨辉犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年六个月，并处罚金六万元。二、被告人陈玉玲犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金五万元。三、被告人杨华强犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金一万元。四、缴获的赃物沐足粉一批，予以没收。五、缴获的作案工具一批，予以没收。
宣判后，三被告人均不上诉，公诉机关不抗诉。
三、评析
（一）沐足粉是否认定为药品，没有批准证明文件的沐足粉能否认定为假药
药品管理法第102条规定的药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药……规定得很笼统，先前司法实践中也鲜有案例，但随着经济的发展及人民群众生活不断改善，沐足粉问题将会日益突出，未取得批准文件生产、销售沐足粉的案例也将不断出现。人民群众对生产、销售沐足粉行为的认识也呈多样化。本案中辩方又认为《药典》中并没有沐足粉这种药，在足浴行业也没有国家标准或行业标准，且本案的产品并没有被当作药品来销售，甚至标注“本品不能代替药品”字样，也没有添加有毒有害物质，且未发现危害人体健康的现象，所以沐足粉不是药品，本案不能定性生产、销售假药。但是，广州市食品药品监督管理局稽查分局根据本案查获的沐足产品的包装标示有“……控制病情，消痛止痒，除菌生肌、斩断一切感染源，根除脚气。不论患部是否溃烂，使用本品后能够杀灭全部病菌……”等字样，认为其符合药品管理法中关于药品的定义，但上述沐足产品均未持有药监部门核发的药品批准证明，故均应按假药论处。法院认为，广州市食品药品监督管理局稽查分局作为食品药品监管部门，具有监督管理食品、药品安全的职责，有权也有责任对食品、药品的安全作出认定意见，故其出具的认定函可以作为书证采信。综上，认定本案被告人杨辉、陈玉玲、杨华强生产、销售的沐足粉为假药。
（二）被告人杨辉为生产、销售假药而伪造国家机关证件、伪造公司印章的行为如何评价本案中，被告人杨辉伪造的国家机关证件及公司印章除了用于其生产、销售假药，为其生产、销售假药服务外，并无证据显示其用于其他用途，或伪造其他的国家机关证件及公司印章，其伪造国家机关证件、伪造公司印章的行为与其生产、销售假药的行为是手段与目的的牵连关系，手段行为应被目的行为吸收。故被告人杨辉伪造国家证件、公司印章的行为应被其生产、销售假药罪吸收，不应再单独定罪。
（三）关于本案的量刑
沐足粉不同于其他药品，不是口服，也不是涂抹外用，而是用于泡脚，即使没有生产的批准证明文件，一般也不会对人体健康造成损害，本案三被告人所生产、销售的沐足粉亦没有发现对使用者的健康造成损害的情形，其生产、销售假药行为主要的危害性是违反我国药品管理的相关法律，扰乱药品生产、销售市场秩序，故对三被告人的量刑应区别于其他生产、销售假药的行为，且三被告人没有其他不符合适用缓刑的情形，故可以对三被告人适用缓刑。
（作者单位：广州市白云区人民法院）
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