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指导性案例民事审判应用研究
【发布时间:2019-09-15 17:55:09】 【稿件来源:广东省广州市荔湾区人民法院】 【作者:陈小倩】 【关闭】

               指导性案例民事审判应用研究

作者:广东省广州市荔湾区人民法院陈小倩
案例指导制度作为我国自上而下的审判指导规范,同时也是司法审判内部衍生的资源,适应转型社会对司法解决纠纷能力的新要求。201011月,《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)通过并颁布,标志着案例指导制度在我国初步确立[1]201562日,《<最高人民法院关于案例指导工作的规定>实施细则》(以下简称《实施细则》)颁布,案例指导制度的施行得到进一步规范。案例指导制度是以统一法律适用、补充制定法疏漏和规范自由裁量为目的,按照特定程序和标准,创制指导性案例,在特定范围内为审理同类案件提供有效指导,从而促进司法统一、司法公正与效率的一项制度[2]。指导a性案例,指由最高人民法院确定并发布的、对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案列[3]。这里的“指导性”从宏观上看,是针对司法运作的自上而下的制度要求,是我国司法改革进程中保证司法公正的重要途径,因此指导性案例在形式上是具有权威性的;从微观上看,是最高审判机关对司法实践中形成的个案成果的肯定,从而要求下级审判机关在审理相似案件时参照指导性案例中的个案规则及审判方法进行裁判的指导意见,使人们能预见到审理类似纠纷的解决方法。最高人民法院自2012111日发布第1号指导性案例以来,2017316日止已发布了16批,共87件指导性案例,其中,民事指导性案例共63件,占总数的72.4%
 
指导性案例应用现状分析
为考量司法审判实践中对民事指导性案例的应用情况,笔者从中国裁判文书网中查询“指导性案例”、“指导案例”等关键词,对2012年至2017年生成的生效裁判文书进行搜索,并分析了其中的200份民事裁判文书[4],其中一审、二审裁判文书各100份。
(一)应用现状
1、总体数量少,应用有任意性
在检索的200份发生法律效力的民事裁判文书中,提及指导性案例的占民事审判领域里裁判文书总数的比率非常低,其中,由当事人在本诉中引用指导性案例进行说理的裁判文书占96%,法官主动引用指导性案例作为参照对象进行审判的极少,仅占4%。针对当事人的引用,法官在文书的裁判说理部分作出回应的共38份,其中,真正对待判案件的事实与指导性案例的事实进行了相似性比对,从而参照指导性案例对待判案件进行认定及裁判的仅有13份;比对指导性案例与待判案件后作出两者不相似的判断,故不参照指导性案例进行裁判的7份;其余的则是认定所引述的案例并非指导性案例。可见,当事人引用指导性案例较多与法官回应及主动参照指导性案例较少形成了巨大反差。
2、援引形式多样化
在检索的裁判文书中,有48份文书的当事人在引用指导性案例时,仅表述为“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”、“与最高人民法院的指导性案例精神不符”[5]等,并未明确指出可参照的指导性案例具体编号,这就必然导致法官无法作出有针对性的回应。有些当事人仅引用了某个指导性案例总结的规则或者观点,甚至有些直接引述关于指导性案例的书籍中归纳的裁判规则,并无提及具体的案例编号;还有些当事人只引述指导性案例的案由。当事人援引指导性案例的形式多样化主要问题是在引述时没有注重指导性案例的唯一性和确定性,在指代不明的情况下指导性案例发挥不了被充分辩论及供参照的作用。目前,只有明确指出具体编号且引述了所参照的指导性案例体现的规则内容的案件,法官才有可能在裁判说理、论证部分予以相应的回应。
3、裁判要点部分发挥主要指导作用
无论是当事人的引述还是法官的回应,直接引用指导性案例的裁判要点[6]作为参照对象的情形占大多数。法官对案件事实的相似性进行判断后,将指导性案例的裁判要点作为比对的对象,在实际的参照过程中,法官更多将裁判要点中的抽象规则、原则、法律观点作为大前提,运用演绎推理的方法获得裁判结论。法官在本院认为部分对指导性案例作出回应的38份裁判文书里,有8份的回应结论是待判案件与指导性案例不相似,所以不予参照。这种做法虽然形式上是应用了指导性案例,实质上并未真正发挥指导性案例作为论证、说理的方法及其说服力功能。
4、指导性案例在二审中的拘束力不明显
《实施细则》第十条规定指导性案例不作为裁判依据引用,这是对指导性案例的效力的回答,即主流观点认为指导性案例不具有正式的法律效力,是非正式的法律渊源,但要求各级法院的法官在审理同类或类似案件时,必须给予充分注意并受到上级法院审判监督和本院审判管理的双重约束[7]。指导性案例自身不具法律效力,与司法管理要求审判者对指导性案例应予充分注意的标准使得审判实务中,一方面,正是因为指导性案例被排除在法律渊源之外,很多法官仍然忽视指导性案例在审判实践中的功能与地位,甚至仍将案例指导制度归类于判例制度、判例法之列,或仅把指导性案例当典型案例对待;另一方面,指导性案例的颁布逐年增多,其在审判中的应用也日益广泛,司法管理对审判实务与指导性案例的结合提出了新的要求,同时也引发了案例指导制度在“立法”与“司法”层面的思考。分析搜索的100份涉及指导性案例的二审法院裁判文书,法官在本院认为部分提及指导性案例的裁判文书共21份,但对待判案件与指导性案例进行比对并参照的仅4份,二审法院对原审不符合指导性案例规则或精神的裁判,以纠正[8]的形式进行参照应用,认为原审对部分事实的定性有误,在二审中应予纠正,但也未置过多的论证。对指导性案例与待判案件进行比对,并认为两案件不相似而不予参照的有4份。另外,有13份裁判文书中二审法院作出了“当事人引述的案例并非指导性案例,不能作为审判依据,不予采纳”的结论,即法官更多是做否认其性质的评价,对当事人引述的大部分指导性案例的参照效果并未置可否。对原审没有参照相关指导性案例或没有予以回应的案件,二审作出改判、发回重审结论的案件几乎没有。
 
 
二审裁判文书参照指导性案例的情况(单位:件)
二审裁判文书
回应
参照
不参照
非指导性案例
100
21
4
4
13
(二)原因分析
造成上述现状的原因除了我国法官的成文化、法典化审判思维及以演绎推理为主要法律方法等原因,还有以下由案例指导制度本身产生的原因:
1、指导性案例发挥效力的内容单一,不利于参照
一个完整的指导性案例主要包括的内容有标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由等,而我国法官运用指导性案例时往往首先关注裁判要点,这与法官长期形成的以制定法为依据进行审判的法律思维习惯有关。《实施细则》规定了应当参照、引述相关指导性案例的裁判要点作出裁判,然而,能因此将裁判要点视为裁判规则吗?在案件之外撰写的裁判要点,对法律规则、法律观点的归纳、总结与撰写者的认知、价值选择等主观因素有关。裁判要点部分能否尽可能地包涵案件中的争点、法律适用和事实认定等问题?能否概括出作为解决争议的规则和原则?能否脱离指导性案例的其他部分发挥指导作用?裁判要点与一般的法律条文相比,一方面存在效力之别,另一方面,裁判要点的抽象性和规则化仍存在“未经解释无以适用”的难题,正如德国法学家卡尔·拉伦茨说,这些要旨不过是裁判理由中蒸馏出来的结晶,与案件事实密切相关,在很大程度上本身也需要解释[9]。如果仅将裁判要点作为可以参照的有效部分,会因过于强调裁判要点的作用,而忽略了指导性案例中具有指导意义的其他重要部分。如何辨识、分析这些效力部分?需进一步认识裁判要点与裁判结果、裁判理由等判决书的其他特定部分的关系,从而完善判决书的写作,更全面地发挥指导性案例的参照功能。
2、缺乏参照的操作方法,应用不规范
在搜索的裁判文书中,不乏二审法官认为“所引述的案例不是最高人民法院对某一类案件发布的指导性案例,该案的处理对本案无指导意义”等结论,如果二审认为所引述的案例是对待判相似案例所发布的指导性案例,该如何指导?
第一,缺乏对案件相似性判断的方法。我国基层法院受理的案件量大,案件类型以法律问题争议不大的为主,而法官的法条规则意识强,即使有些法官在遇到疑难案件时会参考类似案件的生效裁判,但对于如何确定可供指导的案例,根据什么内容判断案件之间是否相似、相似性程度,以及指导性案例与自身所理解的法律之间存在冲突时如何选择等问题不清晰。由于该制度的现有规定没有明确对案件相似性判断的实际操作,导致在审判实践中无法充分应用指导性案例。
第二,对“应当参照”的理解多样化。《实施细则》第九条规定应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判,但司法实践中对参照的做法有着随意性和偶然性,原因是对“参照”有着多样的理解:一是把指导性案例中裁判要点部分陈述的规则看做类似现行法律规范直接引述,对待判案件进行分析判断;二是参照指导性案例中裁判要点形成的法律方法,对待判的新类型案件通过类比、推理、论证,从而得出公正的判断结果,或有可能形成新的裁判规则;三是前述两种方式均可以,因为根据现有指导性案例中的裁判要点来看,仍然是经过归纳、提炼的类似规范条文的语句,亦存在需进行解释后方能适用的可能。
第三,指导性案例的引述不规范,裁判文书论证薄弱。全国法院系统目前对于在审判实践中以何种形式援引指导性案例没有统一的做法,而是由当事人、法官自己决定,即使实践中有应用指导性案例的情形,也极少在判决书中展现,与制度规定的“应当将指导性案例作为裁判理由引述”相背。同时,审判者在处理案件的事实、法律适用、结论的论证过程中,仍然停留在法条至上、三段论等法典化裁判理念中,习惯立足现有的法律规定,通过以事实为依据、以法律为准绳的演绎推理逻辑形成裁判结论。面对新类型案件,尤其是在大小前提不相称,或曰事实与规范关系不协调的情况下,单一的审判方法无法致力于法律应用,而法官仅引述裁判要点中所提炼的抽象规则作为裁判依据,裁判说理部分的论证单薄、不充分。
3、违反案例指导制度的后果不明确,难以保障实施
由于《实施细则》并没有规定法官未引述指导性案例作为裁判理由,或未参照指导性案例进行裁判的法律后果,此后果包括三方面内容:第一,不参照指导性案例审判是否会成为二审改判或者再审的理由;第二,是否应该以其他书面形式对其未引述相关指导性案例作为裁判理由进行说明;第三,既未引述又不制作未引述的说明,从制度管理上对裁判者有何不利后果。因缺乏了上述带有强制性的程序规范,导致司法实践中法官即使在裁判时寻找到可以参照的指导性案例,但在待判案件的裁判理由中也不作具体的引述,或者对于是否参照了案件当事人及其诉讼代理人引述的指导性案例,应当在裁判理由中回应而不回应。这种由于没有震慑力约束而至审理者不作为的现象恰恰从另一方面反映了指导性案例应用率低的现状的原因。 
 、域外判例制度的借鉴与启示
 
 
随着现代法律制度的发展,两大法系出现相互借鉴、补充、融合发展的趋势,许多成文法国家也在吸取判例法的经验形成判例制度。我国的案例指导制度虽然不同于判例制度,但域外的判例制度为解决我国指导性案例在司法实践中遇到的难题提供了现实的参照样本和可资借鉴的理论基础。
(一)大陆法系国家判例制度的借鉴
1、判例的效力及地位
德国作为典型的以成文法典为基础的大陆法系国家,不存在正式的遵循先例制度[10]。从判例的效力来看,除了德国联邦宪法法院的判例具有正式约束力,即严格约束力[11],其他法院的判决均不被认可为正式的法律渊源,不具有正式的约束力。先例没有拘束力也是与德国的三权分立原则[12]相适应的。然而,法官在没有遵循先例的责任的情况下,事实上联邦最高法院的判例几乎总是得到下级法院的遵循,州法院的判例也几乎被本州即其他州的下级法院遵循或参考[13],判例在实践中的作用并不因法律传统的不同而有根本的差异。德国法学家卡尔·拉伦茨主张判例仅具有“事实上的约束力”,还有学者认为判例应具有“准法律约束力”。德国判例的这种实质影响力不具有强制效力,只有参照性的作用,无论法官是因上级法院的权威,出于职业的安全而作出不被推翻的判决,还是追求类似案件应当获得类似判决的实质正义,发挥判例事实上的约束力使法官确保了法律的确定性与法律面前人人平等
2、判例中产生实质效力的部分
德国民间最具权威性的判例出版代表《新法学周刊》中,判例一般由引导语、法条、关键词、案件信息、案件事实、裁判理由以及案件评论等七个部分组成,其中,案件信息、案件事实、裁判理由三部分来源于作出裁判的法院公布的原始判例;引导语、法条、关键词部分是编纂制作的。引导语是由周刊撰写的,居于判例的案件事实之前,大致分为规范型、技术型、提示型,分别起到抽象法律规则、指引后案审判、方便读者检索查阅的作用。对法官而言,在区分判例中具有实质效力的部分时,裁判理由因其承载了严密的推理、论证及完整的说理过程而更具有实质效力。相对而言,引导语不具既判力和规范性的意义,不能直接作为法官进行裁判的理由。
3、判例的适用及方法
成文法滞后性的缺陷导致法官必须想办法弥补法律纠纷中出现的立法漏洞,德国的司法实践在判决书中引用先例的裁判理由进行审判的现象极为普遍,这就涉及到类比推理方法的适用。德国法官在适用类比推理方法时首先识别待判案件中存在的法律漏洞,在引用判例时一般不直接照搬或者摘抄判例中的引导语作为填补漏洞的规则,而是在读透判例后,将遵循的判例所展现的法律问题用自己的语言对待判案件判决有意义和重要的部分进行整理说明、高度抽象并归纳,然后根据待判案件判决理由的行文思路,将判例中判决理由与本案相关的部分融贯地进行说明和论证,同时,为了保证判决理由的紧凑和连贯,法官也不会对所参考的判例中的案件事实予以说明[14]。法官在使用判例说明判决理由时,主要采用引注的形式[15]表明对判例的引用,依照规范标明判例的案号,从而指向单一的、具体的判例。
4、违背判例的做法
德德国通过背离判例报告制度等程序法则的措施,保证下级法院的判决不会背离联邦法院的判决及其他终审法院的判决,当待判案件的判决将与宪法法院的判决不同时,各级法院应当向高级别的法院进行汇报,各邦法院如果做出与判例的裁判规则不同的判决时,应向联邦宪法法院报告。作为成文法国家的意大利和法国,都主张恪守立法与司法的严格分界,并不承认判例作为法律渊源对后案具有约束力,判例的影响表现为,一方面,因为法官在裁判时有说明判决的义务,而如果法官遵循了最高法院的判决,就免除说明理由的义务;另一方面,如果法官的判决同最高法院的判决有冲突,必须特别充分地论证自己的理由[16]
(二)普通法系国家判例法的借鉴
判例在普通法系国家是一种正式法律渊源,属于法官造法,是法官从习惯中发现法律的途径。
1、遵循先例原则
遵循先例是普通法系国家的基本原则,法官在审理相似案件时必须运用类比推理的法律方法及论证技术进行判决。首先是从先例中,尤其是从先例的判决理由部分识别出一个权威的先例原则或规则;其次,区分先例与眼前目标案件之间的相似点与不同点,判断二者的相似性。在两个案件的比较点完全一致的情况下,先例确定的原则或规则可以通过演绎推理运用于后案;两个案件在重要事实方面不完全相同时,判断先后两案事实上的相同点与不同点何者更重要,并由此决定遵循先例还是区别先例。美国哈佛大学法学院教授孙斯坦曾总结类比推理方法的五个步骤:
1)某种事实模式A(即“源”案例)有某些特征XYZ
2)事实模式B(即“目标”案例)有特征XYA,或者XYZA
3A在法律中是以某种方式处理的。
4)在思考AB及其之间相互关系的过程中建立或发现了一些能够解释为什么那样处理A的原则。
5)因为BA具有共同之处,B也应当得到同样的处理。这为同一原则所涵盖[17]
遵循先例的法官从先例的判决理由中辨析出实体处理意见,而判决理由并非一成不变的,法官对判决理由的归纳融合了个人的经验和利益衡量,也因待判案件的诉辩意见而不断适应、续造和演变,遵循先例正是以这种变而不觉其变的发展模式发挥着司法续造法律的功能。
2、区别先例技术
普通法国家适用先例判案的过程中来看,当出现一些情形时还需要绕开具有法律拘束力的先例,从而排除先例的适用:一是待判案件与先例不具相似性,因为只有两案经过比对后,确认两者在必要案件事实及法律关系上具有实质的相似性的情况下才适用先例。美国学者拉特认为,当两者在事实争议、法律争议、判决的解释背景、实际的判决理由的宽或窄、社会经济、文化及其他等方面不同[18],则不适用先例。二是先例所体现的裁判规则存在明显缺陷,比如先例有错误、有冲突、没有论证理由、过时等情况,则不需要遵循先例进行裁判[19]
(三)我国案例指导制度的启示
两大法系以各自的法律文化及司法传统为背景,表现出判例运行机制的不同特点,我国案例指导制度的完善更多的是借鉴判例运行的技术和方法,而不是制度本身。
1、确定指导性案例具有实质效力的内容
我国指导性案例的主要作用是指导和参考、遵照,虽然指导性案例不具有类似法律效力一样的普遍约束力和强制执行力,但不能否定其作为裁判文书的合理引证功能,即通过参照指导性案例中体现的法律解释、法律推理和法律论证等法律方法,以逻辑的、修辞的或对话的论证方式辅助法律共同解决法律问题[20]。指导性案例包涵的各部分内容中,对后案产生事实上的拘束力的有两种形式的内容。
第一,判决书记载的重点部分,即事实认定、诉讼争点、裁判结果和裁判理由。实践中很多法官更重视从指导性案例中获得关于适用法律的理由、对法律的解释、论证说理及判决思路方面的启发,辅助他们确定待判案件事实的性质或适用法律的方法,而不是具体引用其裁判要点现成的抽象性个案规则或规定。因此,事实认定、诉讼争点、裁判理由和裁判结果更具有现实的指导意义。
第二,判决书之外形成的裁判要点。裁判要点是被置于案例之前、以简洁文字表现出的人们对指导性案例中所蕴含的裁判规则的概括、归纳和总结。有些学者认为裁判要点集中体现了指导性案例的核心内容[38],但笔者认为,审判者在面对疑难、新颖、规定模糊的案件过程中,不应过于依赖裁判要点的规则。从指导性案例的特殊指导意义来看,对于指导性案例的裁判文书本身与裁判要点的参照作用大小,应着重强调裁判文书中事实认定、诉讼争点、裁判结果和裁判理由等部分的效力,因为无论撰写裁判要点,还是后案法官理解裁判要点中的个案裁判规则,都不可以抛开指导性案例所记载的案件事实、证据规则以及论证说理等,尤其不能隔离裁判论证和说理过程进行孤立的文义理解,案例指导制度的重心也就在于以“案”的形式论证适用法律的合理性。
2、判断案件相似性技术的启示
民事审判实践中,准确地寻找到需要的指导性案例是应用指导性案例的前提。在确定审理的案件与指导性案例是相似案件时,才产生参照的审判任务。因此判断待判案件与指导性案例的相似性,是法官面临的首要问题。
首先,通过构成要件判断案件的相似性。指导性案例与待判案件的相似性判断先比较的是案件的构成要件。前文哈佛大学教授孙斯坦总结类比推理方法中提到的“源”案例A所有的XYZ和“目标”案例B所有的XYA或者XYZA,既是这两个案件的各自特征,也是包含这两个案件的各自构成要件,正是因为BA之间具有共同之处,BA才有进行类比的可能性,XYZA是判断BA相似性过程中的关键。因此,类比的基础是待判案件与指导性案例的构成要件相似。卡尔·拉伦茨认为二案件事实彼此“相类似”是指两者在若干观点上一致,其余则否,有关的案件事实既不能相同,也不能不同,它们必须恰好在与法评价有关的重要观点上相互一致[21]
民事诉讼案件涉及的重要构成要件是指具有法律意义、能成为法律评判对象的事实,其中包括诉讼标的、损害结果及过错情形、当事人的意思表示行为。构成要件判断还与法律对某些重要问题的评价有关,如法律调整的目的、法律原则的考虑、当事人行为的目的等,法官需要结合多个构成要件、因素进行多方面的权衡、比较,从而得出两案件之间是否相似的结论。同时还要确保一方面,待判的案件事实在所有这些要件上,与指导性案例已经判定的要件全部一致;另一方面,二者间的不同之处不足以排斥上述法定评价[22]
其次,通过法官价值判断、利益衡量判断案件的相似性。类比推理方法是富于创造性的,这体现在它是从一个特殊领域的知识过渡到另一个特殊领域的知识,具有联想、启发、假设、解释和模拟等功能,甚至灵感和直觉有时也依赖于类比[23]。为此,考夫曼提出,一是为了拓展比较的基础,必须尽可能出示多的案件;二是类比的有效性取决于对大前提包含的比较点的选择和被比较的特征的确定,而决定比较点主要不在于唯理性的认识,而在于决断,因此在于权力的运用[24]。在这个过程中,法官先对案件事实及证据材料进行全面调查、梳理,分析各方当事人的正当利益,确认和案件相关的全部正当利益,并对各种利益的重要性进行评判和序位,从而确定与法官价值判断一致的利益,作出符合法官内心确信的公正判决。
3、类比推理与演绎推理的结合应用
在法律方法方面,德国长期采用的主要法律方法是演绎推理,遵循“假设—法律解释—涵摄—结论”的推理结构。遵循先例原则依赖的法律方法是类比推理,是将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则,转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(B)。转用的基础在于:二者应作相同的评价,即基于正义的要求——同类实物应作相同处理[25]。这两种法律方法在解决法律适用问题的过程中不仅不是绝对冲突,而且存在相互辅助的可能,因此,指导性案例在解决大小前提不对称的过程中,亦体现了这两种法律方法的结合应用。由于指导性案例与待判案件在构成要件上相似,因此法官参照指导性案例是借用了指导性案例作为待判案件进行演绎的“大前提”,所以得出指导性案例的结论中所运用的法律解释、法律观点、个案规则可以转用于待判案件。
 
三、我国民事指导性案例应用之完善
(一)参照指导性案例的方法
参照指导性案例的过程主要是运用类比推理技术,类比技术在我国现行制定法体系和法律解释、审判体制中处于从属于涵摄技术的地位,但与涵摄技术相比,案例类比技术更强调感性认识在审判过程中的作用,是解决司法漏洞过程中构建大前提的直接方法。
1、类比参照的具体方法和步骤
第一,全面掌握民事诉讼案件的事实。从案件所固定的权利请求出发,初步判断案件涉及的法律关系、法律性质确定的相关事实问题,查明待判案件的案情及事实特征。识别并确认案件权利请求与抗辩权所涉及的基础规范,这是发现法律漏洞的前提,也是之后进行构成要件比对的基础。同时还要准确掌握指导性案例的案情,尤其是可供对比的指导性案例的案情及事实特征。
第二,依照法律规定,确定待判案件与指导性案例分别属于什么法律关系及其法律性质。根据认定的法律关系,法官应寻找到对应的实体法上的法律规范,分析基础规范中关于构成要件及法律效果的规定。尤其在审理的待判案件因疑难、复杂或者新类型而无法判断法律关系时,法官需更深入地分析案件的具体情节,包括诉讼标的、诉讼请求、当事人的行为、意思表示、履行情况等构成要件,以确定案件性质。通常认为,基础规范的法律条文应当是含有实体权利处理的完全性法条,包括具体的构成要件及法律效果的规定,但往往待判案件无法处理是因为法律不确定或漏洞的存在。基于指导性案例的从属地位,在确定法律漏洞之前,应先穷尽狭义的法律解释方法后才能做出存在漏洞的判断。同时,填补法律漏洞时要运用的类推、扩张和限缩解释等大多数的方法,都必须对相关的法律规范有精准理解和解释,而这正是指导性案例具有指导性意义的地方。
第三,结合上述第一、二步的诉辩主张及其请求权基础规范分析,确定待判案件与指导性案例的各自构成要件,识别和整理二者的诉讼争点,对其构成要件及诉讼争点进行比照、权衡、判断,确定二者具有相似性。在识别过程中具体体现为,以指导性案例中所陈述的事实特征为比对的对象,讨论并确定待判案件事实特征,运用指导性案例中将案例事实归入法律事实中的方法,来确定待判案件的诉讼争点。
第四,根据比照构成要件的结果,确定可以适用的法律规定、原则、法律观点及应当参照的指导性案例。前文孙斯坦教授指出类比推理方法的第(4)个步骤是关键,即发现解释为什么那样处理源案例(指导性案例)的原则。由于大前提缺失,致使待判案件无法直接通过演绎推理获得正当的、唯一的、确定的结论,而指导性案例充当了“大前提”后其所运用的解决纠纷的法律方法或方案则可以为待判案件参照适用。所以,确定案件相似性的关键,是确定指导性案例中法律解决方案的合理性、对法律理解的正确性、法律观点、裁判规则或法理的正当性[26]如果指导性案例的价值就是体现在填补法律漏洞的功能上,则其裁判过程中所进行的漏洞确认、填补、方法选择以及裁判依据的适用等,都将作为与其相似的待判案件在法律漏洞填补中参考、遵照的样本。
第五,裁判理由及裁判结果的参照。指导性案例中的法律解决方案本身是待判案件应当参照的重要内容,而法律解决方案的合理性或实质理由均体现在指导案例的裁判说理中。裁判理由论述的目的是阐述法官对法律规范及其构成要素的理解,从而形成包括法官对诉讼争点的释明、辨析、判断及法律适用等基本内容,指导性案例中的这些内容既可以给待判案件法官以直接的思路、方向上指引,亦可作为一种前案法官解决法律问题的智慧结晶,在后案的裁判中予以引述,以加强裁判的说理论证内容,提高后案裁判理由的说服力。
指导性案例在裁判结果参照阶段的方法表现为,法官在处理不相类似的案件时,可以参考指导性案例所运用的裁判方法、裁判规则、法律思维、司法理念和法治精神;处理与指导性案例相类似案件时,要遵照、遵循指导性案例的裁判尺度和裁判标准
2、法律“续造”的参照方法
当司法实践中出现既无法律规定又无相类似的指导性案例可以参照的案件时,指导性案例给待判案件进行类似的法律发现、进行新一轮“续造”提供了合法的、合理的参照路径。对于指导性案例是否具有“造法”性质的问题,存在着不同的观点,笔者认为指导性案例的“造法”并非司法权对立法权的取代或者僭越,司法权通过案例的形式对法律进行的具体解释或者调适、发展,是建立在制定法确立的规则基础之上的,正因为有既定法的界限和约束,使得指导性案例与制定法并存得已实现。“造法”在一定程度上利益衡量在适用法律中的体现,本质是对成文法规则的一种发展,是以牺牲法的安定性为代价,不得已而跨过法律规则,直接进入背后的益评判,存在一定的主观性,因此只有在一切其它发展方法都不能奏效,而又不能从立法者那里期待得到及时的补救措施时,超越法律的法律发展才是允许的[28]
(二)参照指导性案例的诉讼程序保障
在考量指导性案例的应用现状时,由检索的案例可见,当事人在案件中对指导性案例的引用并未得到审理者的足够重视,这也与各方当事人在诉讼中未对其进行充分的讨论有关,因此,加强指导性案例的诉讼程序保障显得尤为重要。
1、民事诉讼辩论原则的保障
在参照指导性案例的主体方面,主要强调法官在审理过程中的规范性,而作为诉讼主体的各方当事人在指导性案例解决事实与法律相结合的过程中,亦起到论证法律正确适用的作用。在民事诉讼中,即使参照指导性案例不是当事人的诉讼义务,但已成为当事人行使诉讼权利的重要内容,当事人通过指导性案例来就案件事实和法律适用问题行使更充分的辩论权和处分权。另外,审判者在辨别指导性案例裁判文本中的法律观点、法律理由、事实认定方法的过程,会因其个人的立场、价值观念不同而产生不同的理解,对于这种理解差异,应通过加强民事审判过程中各方当事人参与案件诉讼争点等的相似性比对、充分辩论的方法来解决,发挥诉讼、抗辩、审理者三方在诉讼程序中为达到正确适用法律目的的各自作用,让“真理越辩越明”。 
2、民事诉讼各阶段的保障
民事诉讼的各阶段包括起诉、答辩、庭前准备、开庭审理、合议评议、宣判等。为了使起诉的理由更充分,原告方在起诉中可以援引指导性案例来支持自己的主张和请求,被告方也可以在答辩阶段援引指导性案例或针对原告的援引进行抗辩,反驳对方的主张。立案法官对原告援引的指导性案例可一并进行审查。法官在庭前准备阶段可以依职权主动引导各方当事人交换对指导性案例的意见。开庭审理阶段则主要落实辩论原则,但在辩论过程也应受到合理的限制,比如重点针对指导性案例的争点与待判案件争点是否相似性,从而得出参照指导性案例裁判的正确性。这种限制是必要的,防止当事人将庭审的辩论环节演变成案例之间的无限争论。在合议评议阶段,承办法官与其他合议庭组成人员充分讨论援引的指导性案例能否作为参照的对象,以及参照与背离的理由。最后在宣判过程中,法官仍可对指导性案例的参照问题进行释法、答疑。通过以上各诉讼阶段的规范,进一步充实诉讼的实质内容,确保指导性案例的正确应用。
(三)指导性案例的援引
1、裁判理由的援引及技巧
在我国,指导性案例并非像判例法国家那样被作为最终裁判的法律依据来援引,也不可能作为待判案件的事实依据,因此,指导性案例应当作为裁判理由对待判案件产生实质影响,进而被援引。指导性案例起主要指导作用的部分是裁判理由,而辨析裁判理由中的法律观点、裁判规则的过程存在一定的主观性,因此,在界定指导性案例中的法律说理的范围时,只有对本案直接有关的事实认定或法律适用问题所发表的法律意见才是具有指导意义的判决理由。判断法律说理中某一陈述是否有资格被援引,必须符合与判决主张具有相关性,且符合裁判文书的书写形式的标准。只有与案件事实归属于法律规则构成要件之下,以及与确定法效果过程中涉及自由裁量相关的陈述才有资格被援引为我国裁判文书总的判决理由[29]
在参照指导性案例的过程,法官并不是先从指导性案例中抽象出规则作为待判案件可依演绎推理的大前提,更不是机械地引用指导性案例中论述性语言或者原始判决的某一部分作为待判案件的论据,而是在通读指导性案例后,引述经过法官结合庭审的充分论辩结果及个人经验、利益衡量进行理解、归纳的,或者经过法律共同体整理、加工的,在程序上获得广泛认同的观点,从而使引用内容更为清晰简化,与待判案件相融合。指导性案例要真正发挥作用,还有赖于法官的能动应用,尽管指导性案例本身具有“正确的决定性判决理由”,但法官在应用过程中还需排除可疑之处[30]。所以,在司法实践中,当前后案件不同或者发现指导性案例存在规则缺陷,需要排除指导性案例的应用时,我们可以借鉴英美判例法的一些识别与排除技巧,合理地避开不当的或存有缺陷的指导性案例,即使在表面上没有推翻原指导性案例,但事实上已经在原有的规则方向上改变了其事实上的拘束力范围[31]
2、援引的表现形式
指导性案例在判决书中的表达应包含以下几个方面的内容:识别待判案件的争点、对诉辩意见的辨析、指导性案例的争点、裁判理由和结果的取舍、回应是否参照了该指导性案例、待判案件的裁判理由、裁判结果。参照指导性案例的表达应着重围绕两案的争点、理由和结果进行对照比较及评析,以使待判案件获得正确结论。在具体的援引方式上,借鉴德国法官的援引技术,法官在适用判例说明判决理由时,主要采用引注的形式。我国法官在援引民事指导性案例的过程中亦可以在待判案件的判决书中采用引注的形式标明指导性案例的编号和相关的裁判理由等。《实施细则》第十一条规定“应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。”此处引述的裁判要点虽然是由案例发布的法院从案件事实及裁判中归纳并提取,但基于裁判要点的抽象性,法官应避免将裁判要点当作法律条文、司法解释一样适用。裁判要点应作为让法官或读者快速了解相关指导性案例法律观点,是方便当事人或其他读者检索、阅读、理解案例的途径,当事人是通过待判案件中所引用的裁判要点,在具体的诉讼程序中行使其对指导性案例及待判案件的知情权、参与权、表达权、监督权。
(四)违反指导性案例的法律后果
指导性案例是支持待判案件裁判结果的论据、衡量有相似性的待判案件法律适用的正确的标准,如果应当参照而未参照指导案例就相当于违反裁判说理义务,有可能导致法律适用错误的后果。因此,在审判过程中不能脱离具有相似性的指导性案例中的法律理解、法律观点和个案规则等理性认识,违背了则必须作出不同于指导性案例裁判理由的正当性论证。如果在二审中发现原审裁判未参照指导性案例或者虽然参照了但裁判的精神与指导性案例不符,则应当以适用法律错误为由予以改判。这不但确认指导性案例具有事实上的拘束力,也明确地给法官增加一种对指导性案例的注意义务,同时结合司法管理制度的惩罚措施,从实体及程序方面保障民事审判中对指导性案例的参照。
当待判案件因情势的变化或者审判者认识、理解的不同,又或者参照指导性案例将导致待判案件得出显失公平的结果,法官作出了完全背离相似的指导性案例的裁判原则时,应当针对当事人的诉辩意见进行回应,落实案例指导制度的书面报告制度,即法官通过书面形式对排除参照相似指导性案例进行论证,除了在裁判说理中明确回应外,还可以对内通过合议笔录、审理报告、二审法院责令一审法院补充说明等形式对不参照指导性案例进行解释、论述,亦可以借鉴德国的背离报告制度,向本院审判委员会或者上级法院报告;对外可通过庭审中法官释明、宣判后法官答疑等形式进行。如果原审法官没有履行报告、释明的义务,或者对当事人参照指导性案例的主张没有进行回应,所作出的判决可能会因妨碍当事人行使辩论权而侵害了其基本的诉讼权利,导致程序违法被发回重审。对于背离指导性案例确立的个案规则、法律观点、法律解释,上级法院在审理时可以予以撤销或改判,在司法管理上可能与法官的目标管理考核相挂钩等,所以,指导性案例事实上的拘束力在法院审判体系内仍有一定的强制性,从而进一步推行案例指导制度,促使其有效地发挥对审判工作的指导作用,同时避免指导性案例在司法实践中被盲目应用。
 
结语
指导性案例具有事实上的拘束力源于司法的内在机制对同案同判目标的追求。指导性案例的事实认定、诉讼争点、裁判结果和裁判理由等部分的内容在民事审判中发挥着主要指导作用。应用指导性案例的重点在解决参照的方法问题上,参照指导性案例的方法要求裁判者通过比对待判案件与指导性案例之间的构成要件,从而确定两案的相似性,以类比推理方法为基础,对指导性案例的各部分进行参照,重点参照指导性案例中体现的个案规则、法律观点、法律解释、推理论证过程、裁判说理等,从而得出待判案件的裁判结果;在特定的情形下可以背离指导性案例的个案规则,参照指导性案例的类比方法进行适当的规则调整,实现个案公正。
在完善我国案例指导制度的过程中,积极借鉴域外判例制度的有益做法和理论,对指导性案例在裁判文书中的引述、程序保障、违反指导性案例的后果等问题进行总结,归纳出指导性案例在民事审判应用中的方法和五个具体步骤:第一,全面掌握民事诉讼案件的事实及指导性案例的案情;第二,确定待判案件与指导性案例分别属于什么法律关系及其法律性质;第三,结合诉辩主张及其请求权基础规范分析,确定待判案件与指导性案例的各自构成要件,作出二者具有相似性的判断;第四,确定应当参照的指导性案例及可以适用的法律规定、原则、法律观点、法律方法等;第五,裁判理由及裁判结果的参照。类比参照方法及法律“续造”的参照为指导性案例在我国制定法、法律原则及精神的基础上,发挥其“用法”、“造法”的功能提供操作规范。
 
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[7] 胡云腾,罗东川,王艳彬,刘少阳.《关于案例指导制度的规定》的理解与适用. 人民司法(应用),2011,第3期
[8] 四川省绵阳市中级人民法院(2017)川07民终1001号民事判决书。
[9] [德]卡尔·拉伦茨,陈爱娥译. 法学方法论.北京:商务印书馆,2003. 233
[10] 德国的宪法《基本法》第97条第1款规定:“法官应该独立,并且只服从于法律”。德国《基本法》第20条第3款规定:“当法官判案不遵循先例时,并不违背其遵守法律的宪法性义务”,这是法官独立性体现。
[11] 《联邦宪法法院法》第31条第1款规定,联邦宪法法院的全部判决都对联邦和州的所有宪法机构以及对所有法院和权利机关具有约束力。
[12] 德国宪法《基本法》第20条第2款规定:“国家的一切权力来源于人民,应该由人民通过选举和其他投票方式以及通过特定的立法机关、行政机关与司法机关来行使。”
[13] 张骐等. 中国司法先例与案例指导制度研究. 北京:北京大学出版社,2016. 9 
[14] 胡伟新. 德国、葡萄牙法院案例:在指导审判和保证法律统一适用方面的作用. 法律适用,2011,2
[15] 张骐等. 中国司法先例与案例指导制度研究. 北京:北京大学出版社,2016. 131
[16] 薛军. 意大利的判例制度. 华东政法大学学报,2009,1
[17] [美]凯斯·R·孙斯坦,金朝武,胡爱平,高建勋译. 法律推理与政治冲突. 北京:法律出版社,2004.77-88
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[28] [德]卡尔·拉伦茨,谢怀栻等译. 德国民法通论[M. 北京:北京法律出版社,2002.108
[29] 黄泽敏,张继成. 指导性案例援引方式之规范研究——以将裁判要点作为排他性判决理由为核心. 法商研究,2014,4
[30] [德]卡尔·拉伦茨,陈爱娥译. 法学方法论.北京:商务印书馆,2003. 203
[31] 潘维大,刘文琦编. 英美法导读. 北京:法律出版社,2000,58
 
 

[1] 同年颁布的还有《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》、《公安部关于建立案例指导制度有关问题的通知》,本文以最高人民法院发布的指导性案例为研究对象。
[2] 江勇,马良骥,夏祖银. 案例指导制度的理论与实践探索. 北京:中国法制出版社,2013. 215
[3] 王利明. 我国案列指导制度若干问题研究. 法学,2012,1
[4] 200份裁判文书提及“指导性案例”,符合要求的裁判文书共175份,不符合要求的指一般的案例、公报案例等非真正意义上的“指导性案例”。
[5] 浙江省宁波市中级人民法院(2017)浙02民终540号民事判决书。
[6] 广东省德庆县人民法院 (2014)肇德法民二初字第325号民事判决书。
 
 
 

 

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