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指导性案例司法适用的实证分析
【发布时间:2019-09-28 17:54:31】 【稿件来源:广东省广州市越秀区人民法院】 【作者:赵璐璐】 【关闭】

 

指导性案例司法适用的实证分析

广东省广州市越秀区人民法院   赵璐璐

作者简介:

赵璐璐,联系地址:广州市越秀区寺右北一街三巷一号,手机:13924289955,办公电话:020-83009476,邮箱:lulugege@126.com

论文提要:

纵观中国法制史,自春秋战国时期成文法典出现后,既定法的局限性便被动孕育着本土特色的案例传统。如秦汉时期,“廷行事”在旧例基础上经过认定可具有制定法效力,“决事比”在实践中被广泛运用;明清时期,私人、官府甚至专门对案例进行汇编,直接将案例进行总结后附于律文之后,使其成为制定法的一部分。[1]新中国成立初期,出于对前苏联法律制度的吸纳,成文法核心渊源的定位一度使司法案例的地位江河日下,甚至难觅一席之地。随着中国特色社会主义法律体系的逐步建设,成文法在适应性与效率性方面的痼疾逐渐暴露,案例在司法领域的作用才开始日益凸显。

2010年,最高人民法院发布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》,标志着我国案例指导制度的正式建立。自2011年起,最高人民法院和最高人民检察院开始发布指导性案例。从司法实践来看,指导性案例的遴选与发布程序已渐趋成熟,但其司法实效与设计价值仍存在较大差距。本文以北大法宝法律专业数据库为参考数据库,通过对指导性案例的司法适用现状进行实证分析,在厘清指导性案例设计价值与司法实效的“应然”与“实然”基础上,全面检视与吸纳本土法治资源,以构建指导性案例的司法适用机制为核心,探究指导性案例的司法实效向设计价值的皈依进路。

 

关键词:指导性案例 司法适用 本土资源

 

法律的生命在于实施,案例的生命在于应用。

                                         ——题记

在我国从立法时代向司法时代趋变的进程中,案例制度建设无疑是其中最活跃的成分。随着法律体系的全面建立,国家与社会各层面活动基本实现有法可依,但制定法不能及时响应新情势下司法实践需要的问题也日益凸显,这必然使制定法与其变动不居的调整对象之间形成一种内在的紧张关系,从根源上看,这也是规范理性对规范对象实施抽象化、统一化处理的必然结果。作为成文法渊源国家,我国的指导性案例明显区别于英美法系以“法官造法”为核心的判例,但又与大陆法系的德法等国“趋近于依赖”的判例存在差异。基于本土法治资源与传统,我国的指导性案例一般由下级法院归纳总结,报送最高人民法院遴选后整理公布,指导性案例既是归纳的重点又是演绎的起点,因此,指导性案例的效力来源于最高人民法院的权威与案例本身的说服力,其运作过程既需要法院系统自下而上的反馈,也离不开从上至下的推进。

作为我国审判方式深层次改革的探索成果,指导性案例肩负着消除当下成文法危机的重任。从司法实践来看,由于指导性案例尚存在法律效力局限、适用机制空泛、保障体系缺位等问题,其司法实效与设计价值之间仍存在较大差距。本文以北大法宝法律专业数据库为参考数据库,通过对指导性案例的司法适用现状进行实证分析,在厘清指导性案例设计价值与司法实效的“应然”与“实然”基础上,全面检视与吸纳本土法治资源,以构建指导性案例的司法适用机制为核心,为其亟待凸显的司法实效探寻一种本土式的实现进路。

一、切片与检视:指导性案例的司法适用现状

在指导性案例的宏观运作层面,指导性案例的遴选与发布制度已渐趋成熟,而与之相配套的应用机制则尚需进一步健全。最高人民法院从2011年开始发布指导性案例,截至2017年6月,累计发布16批共87个指导性案例。为推进与规范指导性案例的司法应用,最高人民法院相继在2015年、2016年印发《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》、《人民法院民事裁判文书制作规范》。

(一)微观扫描:指导性案例的静态体制

1.指导性案例的适用类型。在最高人民法院已发布的16批共87个指导性案例中,所涉案件类型主要包括民事类、刑事类、知识产权类、国家赔偿类和执行类。其中,民事类案例共32个,涵盖合同纠纷、公司纠纷和侵权责任纠纷等案由;刑事类案例共15个,涵盖故意杀人罪、抢劫罪和盗窃罪等案由;行政类案例共14个,涵盖行政许可、行政征收和行政处罚等案由;知识产权案例共17个,涵盖商标权、著作权和专利权等案由。另外,执行类案例共6个,国家赔偿类案例3个。

 2.指导性案例的适用规范。一方面,突出案例关键词的分类与检索作用。根据指导性案例体例编制的相关规定,指导性案例由七个部分组成:标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果及裁判理由。其中,“关键词”一项空一行放在标题之后、裁判要点之前,以词或词组反映指导性案例涉及的最关紧要的法律适用问题或者其他核心内容,既将案例进行类型区分,又方便适用时的检索。在最高人民法院已发布的87个指导性案例中,每篇有3—7个关键词,共计271个关键词,出现次数较为的一般为“民事”、“刑事”等概括性通用词汇,直接反映案件核心内容和法律适用问题的词汇较少;另一方面,明确指导性案例的援引方式。根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》和《人民法院民事裁判文书制作规范》的相关规定,指导性案例只能作为裁判理由予以引述,而不能直接作为裁判依据予以援引,法官在裁判理由部分引述指导性案例时,应当注明其编号和裁判要点。正在审理的案件在基本案情和法律适用方面与最高人民法院颁布的指导性案例相类似的,应当将指导性案例作为裁判理由引述,并写明指导性案例的编号和裁判要点。

3.指导性案例的适用内容。指导性案例的具体指导内容可分为实体性指导和程序性指导,对应着司法适用过程中的实体性援引和程序性援引。在最高人民法院已发布的87个指导性案例中,裁判要点涉及案件实体问题的共有79个,所占比例为90.8%;裁判要点涉及案件程序问题的共有8个,所占比例为9.2%,在为数不多的程序性指导案例中,6个为民事诉讼程序问题,2个为行政诉讼程序问题,其他类型案件尚未涉及。

   

(二)宏观透视:指导性案例的动态适用

1.指导性案例的司法适用数量。随着案例指导制度的逐步推进,最高人民法院发布指导性案例的频率呈现不断上升的趋势,但指导性案例的司法适用热度尚未达到设计的理想状态。截至2016年12月31日,[2]在最高人民法院已发布的指导性案例中,已被司法适用的为37个,占比48%;尚未被司法适用的为40个,占比52%,即实际司法适用的指导性案例数量尚不足一半。在适用频率上,37个已应用于司法实践的指导性案例共形成549个应用案例,适用次数最高的4个案例分别为指导案例24号(193次)、指导案例15号(55次)、指导案例23号(43次)、指导案例9号(35次),其次为适用次数在10次以上30次以下的11个案例,另外尚有22个指导性案例适用次数不足6次,指导性案例的适用频率差异较大(见图表1)。

图表1    指导性案例的司法适用数量

指导性案例

司法适用状态

指导性案例

司法适用数量

指导性案例

编号

指导性案例

个案适用分析

已被适用

37

1号、2号、3号、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号、11号、12号、13号、15号、17号、18号、19号、22号、23号、24号、25号、26号、29号、31号、33号、34号、38号、40号、41号、45号、46号、47号、53号、54号、57号、60号、61号

4个案例适用在35次以上:24号、15号、23号、9号

11个案例适用在10次以上30次以下:1号、8号、34号、54号、22号、5号、25号、19号、17号、41号、13号

22个案例适用在6次以下:除上述编号以外的其他案例

尚未适用

40

14号、16号、 20号、21号、27号、28号、 30号、 32号、 35号、36号、 37号、39号、42号、43号、44号、 48号、49号、50号、51号、52号、 55号、 56号、 58号、59号、62号、63号、64号、65号、66号、67号、68号、69号、70号、71号、72号、73号、74号、75号、76号、77号

——

2.指导性案例的司法适用方式。一是在适用主体方面,指导性案例的司法适用主体包括法官、原告、被告、公诉人等,而法官主动适用的比例偏小:根据37个已应用于司法实践的指导性案例形成的549个应用案例,[3]法官主动适用的为141个应用案例,占比约26%;非法官主动适用的为408个应用案例,占比约74%。二是在适用要素方面,作为指导性案例核心的裁判要点援引次数较小:发布主体被援引频率为516次,占应用案例总数的94%;指导案例编号被援引频率为366次,占应用案例总数的67%;裁判要点被援引频率为188次,占应用案例总数的34%。三是在适用表述方面,指导性案例应用表述方式不一:明示援引共190个案例,占比35%;非明示援引共359个案例,占比65%。在明示援引的190个案例中,同时引述案例编号和裁判要点的共64个,占比仅34%,其他引述共126个,占比为66%。

3.指导性案例的司法适用效果。为确保研究数据的准确性,指导性案例在司法适用中的效果以明示适用的应用案例为样本,效果分为予以参照和未参照。根据37个已应用于司法实践的指导性案例形成的549个应用案例,[4]明示适用的有190个。在法官主动适用的141个案例中,予以参照的131例,占比93%;未参照的10例(其中未参照8例,未说明2例),占比7%;在法官被动适用的49个案例中,予以参照的18例,占比37%,未参照的31例,占比63%。因此,法官主动适用的指导性案例参照率较高,被动适用的指导性案例参照率较低。

   

二、溯源与反思:指导性案例司法价值的脱轨

    立法是一个“逼近完美而又无法达到完美的过程”,案例指导制度正是基于制定法固有的局限性、抽象性和滞后性等缺陷而应运而生。我国的指导性案例是司法改革创新的重要举措,肩负着消除当下成文法危机的重任,是深化司法经验、统一司法应用、提升司法质量的重要途径,凝聚着维护司法公正的核心要义。在我国当前的司法实践中,指导性案例因契合民众对法律的期望而取得了突出的成效,但其在司法适用机制方面的缺漏阻却了司法价值的充分释放,亟待梳理与反思。

(一)正本清源:指导性案例的价值指向

1.填补法律空白。在英美法系,法官通过具体案件创制司法判例类似于立法过程。美国著名法学家本杰明·卡多佐曾指出:“这些案件就是司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件……也就是在这里,法官承担起来立法者的责任。”[5]我国指导性案例的司法实践中,各方在司法适用中运用指导性案例正成为填补法律调整范围缺失部分的有效方式。在这个过程中,指导性案例“不是为了实质合理性而放弃形式合理性,而是在法律形式合理性呈现出‘开放结构’的特点时,在‘空缺地带’之处用实质合理性来进行填充。”[6]在这种范式中,指导性案例不会对我国成文法渊源提出“非分之想”,因为司法确认的只是事实上的法律规则和原则,填补的也仅仅是成文法律空缺的领域。

2.指引法义初衷。在实现法律本义过程中,除了法被主动援引外,司法过程中的适法选择也是一条重要途径。从这个意义上看,说裁判者是法律专家的话,倒不如说其是法律适用的专家。[7]法律适用的选择是通向法律本义的重要步骤,需要较高的适法水平,“法律适用是一种对向交流的过程,于此,必须在考虑可能适用的法条之下,由‘未经加工的案件事实’形成作为陈述之终局的案件事实,同时也必须在考虑终局的案件事实之下,将应予适用的规范内容尽可能精确化。”[8]在指导性案例的引导下,各方在面临相同或类似案件时可充分加以援引和参照,能够统一法律适用,最大限度地保障法律在时间、地域、对象上的同一性,维护司法的公正性。

3.还原法律本义。基于成文法固有的抽象性与概括性缺陷,为明确法律条文的价值设计,需要通过透析法条来还原法律本义。在这个过程中,司法案例既是法律解释的产物也是其存在的重要载体。在大陆法系国家,法国率先认识到在法典难以适应现实需要的情况下,要做到不拒绝审判显然需要依赖于法官对制定法的解释,甚至“法官在解释法律条文时还表现出某种大胆的独创性”,由此产生了大量的判例。[9]指导性案例的重要价值就在于对法律本义的精确还原,“从本质上说,由普通法先例中获得的规则甚至比从制定法或法典中发现的最具体的法律概念还要细致。”[10]在我国的司法实践中,法官面对的现状是“几乎在每一个你必须对之提出意见的案件中,你都不得不对某项成文法进行解释。”[11]因此,指导性案例对制定法的解释与还原可以真正将法条与案件事实相结合,从被动消极服从法律转化为主动运用直至充分释放法律真正本义。

4.投射法律价值。法律的核心价值在于公正。法的公正价值需要从普遍公正和个案公正两个层面来理解:用以解决具体争议的法律规则是抽象的,它代表着普遍的公正,而抽象的法律规则又通过对具体案件的处理,同等情况同样对待,实现对普遍公正的追求。指导性案例的作用正是“通过普遍正义而不是绕开普遍正义去实现个案正义。”[12]作为衡平器,指导性案例利用它对具体个案的公平处理,不同情况不同对待,总结出符合法律价值的原则、规则,是基于公平目标的一种本土化制度设计。在司法实践中,“公平愈是屈从于规则的逻辑,官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就越大。”[13]而指导性案例在实现法律实质意义上公正的同时,还为社会提供具有形式确定性的公正,使“当事人在期待法院公正审判的同时,也期待在理性的指引下合理地安排生活。”[14]

(二)疑似之间:指导性案例的司法偏离

1.指导性案例的效力定位不明。在当前的司法实践中,指导性案例的效力问题直接制约着其价值实现与运作效果。作为成文法国家,我国现行立法体制和司法制度的性质和特点决定了司法案例不可能成为法律渊源。正因如此,最高人民法院采用了指导性案例的概念,以示与作为法律渊源的判例的区别。[15]《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”从规定条文理解,“应当”属于一种硬性的要求,“参照”又赋予指导性案例一种软性的效力,其意义存在内在矛盾性。另外,关于指导性案例的效力问题,理论学界与实务界同样意见不一:“理论指导说”认为,指导性案例只具有理论指导功能,仅在于法无据的情况下作为非正式法律渊源进行辅助性的说理引用;“事实拘束说”认为,指导性案例是一种“具有事实拘束力的司法制度”,理由是指导性案例虽然没有法律渊源地位,但各级法院在审理类似案件时未参照,则可能面临被上级法院发回重审或改判的风险。[16]“司法解释说”认为,指导性案例是以案释法的司法解释形式之一,理由是两者都是最高人民法院发布的旨在细化法律规范、引导司法实践的解释,“与司法解释效力相同”。[17]

2.指导性案例的创设规定不清。我国的指导性案例的创设规定尚不够清晰,存在准入标准和创制程序过于抽象和宽泛。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第二条规定:“本规定所称指导性案例,是指裁判已经发生法律效力,并符合以下条件的案例:(一)社会广泛关注的;(二)法律规定比较原则的;(三)具有典型性的;(四)疑难复杂或者新类型的;(五)其他具有指导作用的案例。”在正式规定中,除“裁判已经发生法律效力”是比较明确的标准外,其他几项标准和要求诸如“社会广泛关注的”、“具有典型性的”、“疑难复杂或者新类型的”均属宽泛和抽象的概念,难以清楚界定。我国当前的司法案例数量众多,如果指导性案例的创设规定不清,将不利于案例的甄别与遴选,给指导性案例准入把关增加难度,间接局限指导性案例的进一步司法适用。

3.指导性案例的适用水平不高。指导性案例的价值需要通过司法适用来体现,但司法实践中指导性案例的适用水平偏低,制约了指导性案例的司法价值发挥。一方面,区分与推理技术低下。根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》的规定,应当参照的与目标案件“相类似的”指导性案例。因此,区分与推理是对类似案件判断的前提性技术,只有将案件进行区分,将指导性案例与目标案例对比,才能有效提升指导性案例的司法适用质量。但现有规定对区别与推理技术缺少统一的操作规范,实践中也未形成有效的成熟技术。另一方面,指导性案例的适用方式不规范,《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》对指导性案例的援引有个别规定,主要集中在对裁判文书裁判理由部分。在司法实践中,指导性案例的援引尚存在着不规范、不统一的问题,对指导性案例的七要素援引较混乱,同时对指导性案例过多的隐性援引在一定程序上也放大了裁判者的自由裁量权,不利于司法裁判的监督。

4.指导性案例的保障机制不全。任何一套制度都不可能孤立存在,其稳定存在与有效运行必然离不开保障机制与之相佐。当前,我国的指导性案例尚缺少配套的保障机制:一方面,指导性案例无自身的新陈代谢体系,导致指导性案例无法顺应时代发展不断更新以适用新形势,指导性案例的适时修改与废止机制缺失;另一方面,指导性案例的司法适用主体首先是裁判者即法官,但目前没有针对法官提升适用指导性案例水平与技能的培养机制,更没有激励法官主动适用指导性案例的科学机制;最后,指导性案例的运行缺少有效监督,在当前缺少统一适用技术与标准的前提下,指导性案例的法律拘束力难以自行控制,如果加之有效监督的缺位,则指导性案例司法价值的发挥难以保证。

三、演绎与契合:指导性案例司法价值的皈依

指导性案例的运作孕育着中国特色的司法适用机制,虽然有一定司法案例的历史积累,也有域外尤其是英美法系国家判例制度的经验借鉴,但置身本土法治环境下,指导性案例的发展不可避免面临因指导性案例的定位、性质、效力等分歧造成的司法实践障碍。指导性案例司法价值的突破,必须坚持指导性案例的价值指向,结合本土法治资源,不断探寻破题范式。

(一)如履薄冰:恪守指导性案例的运作规则

1.明确“一元化”核心。确立最高人民法院在指导性案例运作机制中主导地位的意义在于,[18]基于我国成文法传统与现行审级制度背景,如果指导性案例运作模式(包括创制主体、运作载体等)按照当下“百家争鸣”的本土实践无限制延续下去,要么会产生懒惰司法,冲击审级制度的价值,要么会浪费成文法制资源,偏离我国的法治传统。从法理上讲,我国宪法和法律都明确了最高院的职能,即指导下级人民法院正确理解和准确适用各项法律、行政法规。从实践上看,《最高人民法院公报》中的案例在诉讼实践中已然产生了事实上的拘束力,发挥着补充法律漏洞,促使法律规范明确具体,对待决案件的引导作用。

2.突出司法适用重心。在我国现行的司法体制下,法官无疑是指导性案例司法适用的核心主体,法官主动适用指导性案例不但能起到极大的推广意义,还可以直接作用与其他司法参与人共同重视与适用指导性案例。“案例的方法就是理论联系实际的方法。无论是案例的创制,还是案例的适用,都是法官自我研究、自我思考、自我总结、自我提高的过程。”[19]事实上,自《中华人民共和国法官法》施行以来,法官素质已有较大提升,“法官群体在社会生活中的地位和角色发生了巨大转变,尤其是一些优秀法官在这个沉默的、没有面目的群体中逐渐显示出自己的个性,从而显示出他们对社会发挥作用的独特方式。”[20]

3.保持体系创新。美国学者弗兰克指出:“承认某些判例的约束力,发轫于不可避免的惰性。在生活的各个方面,个人和社会都有抵制变化的惰性。”[21]在理论上,指导性案例首先面临的是稳定与僵化的逻辑悖论,“一个先例有时候可以取得这样的权威,使后来的法官即使确信它是错误的,仍感到难以对付或不能摆脱它。于是,先例规则成了法律进步的绊脚石。”[22]在中国的现代化进程中,社会发展瞬息万变,这就要求指导性案例必须及时适应法律体系的跨越式发展,在创新中保持稳定,在适应中预防僵化。

4.遵照既有体制。我国是社会主义国家,实行的人民代表大会制度,权力分立只是国家机构设置和运行的基本原则。在我国,只有国家权力机关和特定的行政机关拥有立法权,法院作为审判机关无权制定抽象的法律规范。最高人民法院司法解释权的行使在近年来屡屡遭受非难,焦点就在于司法解释是否超越司法权从而侵犯立法权的问题。因此,指导性案例的运作必须要严格区别于西方“法官造法”的判例制度,在现行的政治体制框架内有序运作。

5.杜绝溯及既往。在现代社会,裁判者作为解决纠纷的社会正义实现者,即使对于没有相应法律规定的争议,亦有义务按照其管辖范围做出裁判。指导性案例对于弥补法律空缺,指导法律适用具有重要作用,但其对于自身发布前案件的拘束力与指引作用应该受到限制,因为“如果他对这个案件做出了判决,他又不可避免地从事了一项回溯性立法活动。”[23]所以,法官将新发布的指导性案例用来解决过去发生的待决案件,这实际上属于一个溯及既往的司法过程,基于人权保障和法治原则,这种溯及既往应该受到限制。

(二)正本清源:调校指导性案例的运作程序

1.厘清指导性案例的角色定位。指导性案例的定位是整个体系正常运作的前提性问题,本文倾向于将其厘定为司法解释的运作载体。司法解释具体是在“审判工作中就适用法律普遍存在的问题作出的抽象性、规范性解释。”[24]随着我国法治建设的逐渐深入,抽象司法解释开始面临合宪性和合理性质疑:首先,司法解释被诟病“超越司法权从而侵犯立法权”;其次,抽象司法解释本质上还是走成文法的的老路,类似以传统立法方式对成文法的缺陷进行弥补,所以不可避免带有成文法的固有缺陷。因此,抽象司法解释需要一个合法成熟的载体来维持其原本的价值设计,而指导性案例则需要获取授权认可以保证整个机制的运作。“就严格的法治主义来讨论‘司法解释’的效力,最高人民法院不能抽象的解释法律,这是宪法赋予全国人大的权限。相同位阶的中华人民共和国人民法院组织法,只赋予最高人民法院在个案审判的具体法律解释权。”[25]所以,司法解释可以指导性案例为载体从过去的抽象解释转向具体个案的解释。指导性案例结合具体案件解释法律,不仅能保证司法解释的真实性与合理性,而且也体现了司法与立法在功能、性质上的差异,从而不仅还原了司法解释的本来面目使其更像“解释”,也破解了指导性案例运作的体制困境。

2.明确指导性案例的法律效力。指导性案例运作过程中的核心问题之一就是其效力问题,效力不清的现状往往导致司法适用时的无所适从,严重制约其司法价值的实现。本文倾向于指导性案例效力的“司法解释说”,即最高人民法院发布的指导性案例应与其制定的司法解释具有相当的法律效力:首先,指导性案例应当成为起诉依据、答辩理由,起诉、答辩是司法程序中重要的程序,指导性案例的裁判要旨直接作为起诉、答辩的理由,可以强化指导性案例的实用性,体现其在司法适用过程中实然的法律效力;其次,在司法适用过程中,裁判者在类似案件审理时应当参照指导性案例的裁判方法与尺度进行判决,既不适用参照也不说明理由,则应当承担相应的问责;最后,指导性案例应当成为裁判文书明示的裁判依据,这可以使指导性案例的适用效力提高,增强其可援引性,最终体现指导性案例真正的司法价值。

3.规范指导性案例的创制准则。一是要增加指导性案例的发布数量并扩大覆盖领域。当前,指导性案例发布数量与全国法院案件大幅度增长、人民群众的司法需求不相适应。因此,应充分调动各级法院参与指导性案例工作的积极性与主动性,共同推动其遴选、审查、发布等各项工作,使指导性案例在发布数量、案例质量、覆盖领域等方面都有新的突破;二是要限定指导性案例的准入标准,目前指导性案例的准入标准过于原则性,容易造成司法实践中的操作困难。因此,指导性案例的要建立统一明确的遴选准则,将准入标准明确具体化,可视情设置形式标准与实质标准、一般标准和个别标准等准入标准融入遴选准则;三是要统一指导性案例的编写规范,在明确固定七要素的基础上,重视裁判要点高度概括性的同时加强其完整和精炼程度,增加裁判规则的归纳,为裁判者检索与运用指导性案例提供裁决思路与便利。同时,在正文部分突出案件争议焦点性问题,适当增加说理性部分篇幅,着重体现裁判者自由心证的过程与裁判的法律思维。

4.提高指导性案例的适用水平。一是要提高类比推理技术,案件的类比是对正在审理的目标案件与指导性案例的对比,在对目标案件具体案情进行技术筛查,从中对两案基本事实的相似程度做出判断,进而决定选择特定的指导性规则来进行裁判。在这个过程中,关键点在于“选择事实组合最相类似的案例”;[26]二是要提高情势权衡能力,情势权衡主要包括政策权衡、价值权衡和利益权衡。在指导性案例的司法适用中,客观案情的筛查是裁判基础,对案件的主观情势权衡则是保证裁判实现公正的重要前提,这需要法官在适用指导性案例时充分发挥司法能动性,运用法律推理与权衡技术,使指导性案例得到正确地、合理地适用;三是裁判规则援用技术,指导性案例的援引是类比的从特殊到特殊的推理过程,离不开裁判的规则。同样,在指导性案例的排除性援引时,应合理运用自由裁量权以明确相悖的高位阶法律法规进行充分说明,尽量不损害指导性案例的权威性。

5.建立指导性案例的保障机制。一是要建立指导性案例的更新机制,指导性案例是由具体的案例确立的,是对过去司法实践经验的总结,但面对瞬息万变的社会情势,指导性案例同样将出现僵化滞后的问题,因此应适时对指导性案例进行修改和清理,以保证其司法价值;二是建立指导性案例的审判监督机制,在出现司法适用指导性案例错误的情况下,当事方可以向上级审判机关提出针对指导性案例的审判监督,对上级法院对适用法院的审理情况进行监督和指导;三是建立指导性案例司法适用的培训与激励机制,法官作为指导性案例司法适用核心主体,应加强其对指导性案例的检索与运用技能,通过搭建检索平台、组织专项培训等方式强化法官对指导性案例的适用。同时,可适时通过司法案例评比、优秀文书评选等方式鼓励法官更多地主动适用指导性案例,从而充分发挥其司法价值。

   语

古斯塔夫·拉德布鲁赫曾言:司法使法律降临人间。随着社会主义法律体系的全面建成,我国的法治实践也逐渐从立法时代向司法时代趋变。在这个过程中,缩小制定法与司法裁判的距离、增强立法和司法活动的内在一致性成为重要命题。在司法实践中,肩负重任的指导性案例在我国成文法传统下虽步履维艰,却也成效显著。因此,只要依靠最高人民法院的权威性与指导性案例的内在说服力,明确指导性案例的定位与效力,通过缜密的机制设计来确保其良性运作,指导性案例便可充分发挥其司法价值,贴合制定法的运转齿轮,共同拱卫国家法治旗舰,砥砺前行。

 

 

[1] 张晋藩:《中华法制文明的演进》,法律出版社2010年版,第12页。

[2] 最高人民法院在2017年3月6日公布的最新第16批共10个指导性案例,鉴于公布时间尚短,司法应用数据尚缺乏说服力,故司法适用数据对象限定为截至2016年12月31日已公布的前15批共77个指导性案例,数据来源于北京大学法制信息中心、北大法律信息网、指导性案例研究组:《最高人民法院指导性案例司法应用年度报告(2016)》。

[3] 同注释2。

[4] 同注释2。

[5] [美]本杰明·内森·卡多佐:《司法过程的性质》,苏力译,商务印书馆2005年版,第104页。

[6] 郑成良:《法律之内的正义》,法律出版社2002年版,第157页。

[7] 李瑰华:《指导性案例研究》,法律出版社2012年版,第140页。

[8] [德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2005年版,第193页。

[9] [法]古斯塔夫·佩泽尔:《法国行政法》,廖坤明、周洁译,国家行政学院出版社2002年版,第7~8页。

[10] Richard B. Cappalli:At The Point of Decision:The Common Law’s Advantage Over The Civil Law.Temple International and Comparative Law,1998.87.

[11]  张文显:《法理学》,法律出版社2007年版,第250也。

[12] 郑成良:《法律之内的正义》,法律出版社2002年版,第101~102页。

[13] [美]昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉华、周汉华译,译林出版社2001年版,第198页。

[14] [美]庞德:《通过法律的社会控制,法律的任务》,沈宗灵、董世忠译,商务印书馆1984年版,第91页。

[15] 王利明:《我国案例指导制度若干问题研究》,载《法学》2012年第1期,第23页。

[16] 周溯:《案例指导制度的构建与完善》,载《法律信息》2011年第5期,第47页。

[17] 王晨光:《制度建构与技术创新—我国案例指导制度面临的挑战》,载《国家检察官学院学报》2012年第1期,第5页。

[18] 此处的“一元化”强调的是最高院在整个机制中的主导地位,并不意味着对指导性案例来源主体的限制,事实上,作为司法审判的主场地,指导性案例大多来源于基层人民法院和中级人民法院。

[19] 刘作翔、徐景和:《案例指导制度的理论基础》,载《法学研究》2006年第3期。

[20] 强世功:《法律人的城邦》,上海三联书店2003年版,第40页。

[21] [美]杰罗姆·弗兰克:《初审法院》,赵承寿译,中国政法大学出版社2007年版,第297页。

[22] [澳]维拉曼特:《法律导引》,张智仁、周伟文译,上海人民出版社2003年版,第156页。

[23] [美]富勒:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2005年版,第67~68页。

[24] 陈春龙:《中国司法解释的地位与功能》,载《中国法学》2003年第1期。

[25] 陈新民:《中国行政法学原理》,中国政法大学出版社2002年版,第54页。

[26]刘作翔:《遵循先例:原则、规则和例外——卡多佐的司法哲学观》,载《判例制度研究》,人民法院出版社2004年版,第588~589页。

[27] 张志铭:《中国法院案例指导制度价值功能之认知》,载《学习与探索》2012年第3期,第17页。

 

 

 

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