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解构与重塑:我国案例应用机制的路径探析
【发布时间:2019-09-30 17:47:19】 【稿件来源:广州市中级人民法院】 【作者:赵洋洋】 【关闭】

 

解构与重塑:我国案例应用机制的路径探析
—以G省案例应用现状及探索实践为样本[1]
案例指导,既是一门知识,也是一门技艺,需要我们的目光在事实、法律、价值之间,不断地寻觅、往返。
—于同志
案例指导制度是为规范司法活动,统一法律适用,最高司法机关照一定程序和标准,选择和确认能够对其他案件的处理具有普遍指导意义的生效判决,经正式渠道公布后,可以对今后其他司法人员处理同类或类似案件产生一定的拘束力的制度。[2]早在最高人民法院制定的《人民法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》中就提出“建立和完善案例指导制度”的主张。2010年11月26日,最高人民法院发布《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)标志着我国案例指导制度正式确立。近年来,法学理论界日益重视对案例指导制度的研究,相关研究作品层出不穷,呈现出“百家争鸣,百花齐放”的态势。但正如实践是检验真理的唯一标准,司法效果才是体现一项制度良莠的“晴雨表”。然而回归司法实践,各地展现出的案例应用实践图景似乎并没有那么理想。
在司法改革全力推进和信息化大发展的背景下考察案例应用的探索实践,对于构建我国的案例应用机制具有重要现实意义。本文以G省指导案例被援引情况及为提高案例应用的相关探索为样本进行实证分析,由此检视我国案例应用机制的现状并试图提出建议。
一、样本选取:“案件大省”与“案例大省”的一字之遥
G省位于我国东南部沿海,拥有便捷的水陆空铁立体交通网络和庞大的流动人口。改革开放以来,经济得到迅速发展,2017年GDP近89879.23亿元。伴随着经济的快速发展,G省法院受理的案件数也在不断攀升,仅2017年一年,全省法院共新收各类案件178.9万件,审结178.7万件,属于我国的案件大省。
党的十八大以来,作为司法改革的先发省份,G省高度重视案例指导工作,把案例指导工作作为统一裁判标准、维护司法公正、提升司法公信、弘扬法治精神的重要抓手。通过推荐报送案例、发布典型案例、评选优秀案例等方式,基本形成了上下联动、协调统一的案例工作格局,全省法院形成案例、学习案例、运用案例的氛围越来越浓。2016年G省高级法下发了《关于加强案例参考工作的意见》,2017年发布了第一批典型案例。为了进一步加强对案例的应用参考,调动大家应用案例的积极性,使得案例应用由“要我用”转变为“我要用”,G省高级法院又于2018年起草了《关于在裁判活动中参照案例的工作指引(征求意见稿)》(以下简称《工作指引》(征求意见稿))。可以说,G省案例应用情况是我国案例应用现状的一个典型。
二、现状反思:以现有理论性研究与实证性样本作对照分析
(一)理论性研究:我国案例应用机制之理论现状
与最高司法机关在指导性案例方面谨慎小心的步伐形成鲜明对比的是,有关指导案例、司法先例及判例的学术研究呈现出一种蓬勃发展、方兴未艾之势。[3]笔者以“指导案例”为主题在中国知网上进行检索,共有2330篇文章,除去与本文探讨的案例应用机制中的“案例”无关的,共有 2187篇文章(详见图1)。
图1 我国学术界关于案例指导制度的研究概览


[1]  作者:赵洋洋,女,广州市中级人民法院,法官助理,18814103793,电子邮箱:18801117303@163.com
[2]  于同志:《案例指导研究:理论与应用》法律出版社2018年版,第28页
[3]  张骐:《再论指导性案例效力的性质与保证》,载《法治与社会发展》2013年第1期。

 

当然上述这2187篇文章并不都是以案例应用为主题,很多是对指导案例及其制度本身进行的论证研究。综观目前学术界关于案例指导制度的研究,大致可以分为以下几类:
一是指导案例制度构建研究。主要是通过对国外尤其是英美法系判例制度的借鉴,进而论述构建我国案例指导制度的必要性、可行性及具体制度设计。典型的如:王利明的《成文法传统中的创新——怎么看“案例指导制度”》;林喜芬的《美国法院遵循先例的运行机制及启示》等等。
二是指导案例本身实证研究。主要对最高人民法院发布的指导性案例本身进行个例或类型案进行实证考察。典型的如:陈兴良的《死刑适用的司法控制-以首批刑事指导案例为视角》;汤文平的《从“跳单”违约到居间报酬—指导案例1号评释》等等。
三是指导案例的应用技术。主要是针对目前案例的应用情况提出自身的案例应用机制设想。典型的如耿协阳的《指导性案例适用方法探析—以指导性案例适用现状为出发点》;张骐的《再论类似案件的判断与指导性案例的使用—以当代法官对指导性案例的使用经验为契口》等等。
(二)实证性样本:从G省指导案例适用情况管视案例应用现状
《规定》第七条规定“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”。根据该规定各级人民法院在审理案件时遇到与指导案例类似的案件或是诉讼当事人提出参照指导案例时,在裁判文书中将会有所体现。基于此,本文在中国裁判文书网上以“指导性案例×号”或“指导案例×号”为关键词对指导案例在裁判文书中的应用情况进行检索,其中,G省仅有148份[1],详见表1。
表1 G省指导案例应用情况

 

  

指导案例
1
8
9
10
13
15
17
19
22
引用次数
2
6
10
2
2
3
1
1
1
指导案例
23
24
25
26
33
34
38
41
45
引用次数
16
26
15
1
2
1
1
4
1
指导案例
56
57
59
60
68
72
77
83
 
引用次数
2
3
1
27
2
1
16
1
 

图2 G省指导案例应用审级情况
图3 G省指导案例应用主体情况
通过对上述148份裁判文书进行实证分析,笔者发现G省在指导案例的适用实践中存在以下问题:
第一、援引数量有限。G省作为我国的案件大省,仅2017年就受理案件178.9万件,但是从2011年第一批指导案例发布至今仅有148件案件适用了指导案例,相对于G省裁判文书的总数,指导案例适用率之低显而易见。
第二、援引案例集中。通过对上述148份裁判文书的分析,可以看出有些案例被反复应用,以23、24、60、77号指导案例为典型,而有的案例仅被援引个位数甚至“无人问津”。
第三、援引主体以当事人为主。在上述148件案件的裁判文书中,当事人及其诉讼代理人提及指导性案例的有110份,占全部适用总量的74%,法官进行回应的仅有11份,占比10%。法官在裁判理由中主动适用的有38份,仅占26%。法官对指导案例的援引热情可见一斑。
第四、援引说理不充分。法官在裁判文书中适用指导案例时并未对待决案件与指导案例的相似性等推理过程进行论述,更多的是直接引用指导案例的裁判要点来辅助证明待决案件裁判结果的正确性或权威性。
 
(三)对照分析:理论之热与实践之冷的反思
通过上述对G省指导案例适用情况的实证分析与我国目前案例指导制度理论研究现状的对比,可以清晰的看到,在我国,对于案例指导制度的认可与其实际运行的情况并没形成良性的互动。理论界对于案例指导制度的研究进行的如火如荼,但是实践中真正运用的却寥寥无几,笔者认为造成这一现象的原因主要有以下几方面:
  
 
首先,《规定》规定“对于类似案件应当参照适用”但是何谓“类似案件”,如何识别“类似案件”,《规定》并没有明确,《实施细则》也并未对此进行具体解释,仅仅指出了判断类似的对象为“基本案情”和“法律适用”。目前,对于“类似案件”的讨论仅停留在理论层面,制度及实践中并没有相应的依据可循。即使是理论界,也并未对这一问题达成共识。由于缺乏“类似案件”的判断识别技术,导致下级法院在具体适用相关指导案例进行裁判不知所措,降低了其适用案例的积极性。出于办案任务和审限的压力,法官更愿意采取已运用娴熟的“三段论”式演绎推理模式,从法律法规入手进行案件裁判。
其次,在当下“案多人少”的司法环境下,案例的检索应体现便捷性、高效性与经济性,但是现行的案例检索技术却未能达到该要求。一项制度之所能够被人们推广,必然是因为其能够给推广人带来利益,但是因为案件检索技术未能适应大数据的要求,许多一线办案法官抱怨“检索案例的时间足够解决一件简单的纠纷”,这就导致法官丧失了适用指导案例的动力,指导案例难免会被被束之高阁。
3.裁判思维差异
我国是成文法国家,法官偏爱立足于现有法律法规的明确规定,通过“法律(大前提)+事实(小前提)=结论”这一演绎推理的三段论公式,形成裁判结论。在实际工作中,法官面对一件待决案件时,惯常的思路是首先寻找法律,查找指导案例一般是靠后至少不是首要的做法,只有遇到疑难复杂案件时才会考虑寻找指导案例。且案例指导制度的适用思维与法官现有的判案思维南辕北辙,其主要采用类比推理的方法,是一种由“特殊到特殊”的推理过程。
 
4.监督力度不足
案例应用分为两种类型,一种是自上而下的制度性应用,一种是自下而上的自发性应用。我国的案例指导制度目前还处于初级阶段,尚未实现自发性应用。尽管《规定》对于指导案例的参照适用采用了“应当”一词,但是基于指导案例的非法源地位,仅具有事实上的约束力,现有规定对于不予参照的监督与归责并不到位,故很多法官对于案例应用的积极性不高。此外,囿于指导案例发布途径的限制,很多诉讼当事人不知道、不了解指导案例,难以在自己的纠纷中提出适用指导案例的请求,也难以对法官是否适用案例进行有效的外部监督。
 
三、重塑新生:我国案例应用机制之构建设想
案例适用率低的原因除了指导案例本身存在的一些“硬伤”外,还有一个重要的原因是最高人民法院对于如何适用指导案例进行裁判并没有提供具体的指引。因此,要想使案例应用摆脱现有的适用窘境,发挥其应有的作用,首先需要明确案例应用的对象是什么,案例应用中“类似案件”的判断标准是什么以及案例应用的具体程序是什么,其次还要制定相应的配套设施以保障案例应用的司法效果。基于此思路,结合G省出台的《工作指引(征求意见稿)》,笔者在对征求意见稿发表一些个人看法的同时对构建我国的案例应用制度提出以下几点建议:
 (一)基石:具有可适用的参照性案例 
古谚云“巧妇难为无米之炊”,案例应用机制建立的首要前提就是要具有可供适用的参照性案例,且该案例易于被检索识别出来,只有这样才能保障后续案例应用机制的具体构建。目前我国的指导案例主要存在发布数量少、类型不足、发布载体有限等短板,基于此,为了更好的构建我国案例应用机制,在参照的案例上应做好以下几点:
1.拓宽参照适用的案例范围
鉴于目前“案多人少”的司法实践情况,很多一线法官忙于办案无暇顾及挖掘上报指导案例,为更好的统一裁判尺度,应拓宽参照适用的案例范围,除最高人民法院发布的指导性案例外,还可以将《最高人民法院公报》、《中国审判案例要览》、《人民法院案例选》、《法院年度案例》等平台发布的案例纳入参照范围之内,形成“以指导案例、最高人民法院公报、法院年度案例、审判案例要览为主体,以中国司法案例网为平台”的模式,以保证案例应用机制的前提—具有充足的案例可供参照。同时,为规范案例格式,补充案例数量,在此可以借鉴G省的先进经验:由高院印发重点类案题目。这样一方面为形成典型案例提供方向,使审判人员及案例通讯员在司法审判实践中有意识的提炼形成与类案相关的典型案例;另一方面也为法官及当事人等检索识别案例提供依据。
2.拓展参照适用的案例载体
目前,我国指导案例主要公布在《最高人民法院公报》、最高法院网站及《人民法院报》等载体和平台上。基于这些载体和平台的形式及专业性,实践中当事人很难接触了解,即使是司法人员,也很难迅速准确的在这些平台上检索出自己所需要的案例。实践证明,如何经济地获取案例,如何让法官迅速地熟谙案例,如何方便法官将待决案件准确迅速地定位到类似案例等问题的化解,将切实推进案例的应用。[1]缺乏统一的查找方法会阻碍法官们参照适用指导案例的热情,故为提高案例的应用率,为案例应用机制提供支撑,应顺应信息化时代的特点和要求,与时俱进的运用大数据思维和信息技术,及时建立方便检索案例的案例库,涵盖指导案例、公报案例、参考性案例、典型案例等等,让法官一目了然,提供一个“智能、高效、便捷”的案例检索入口,实现大数据时代下对相关案例的精准查找。
 
3.完善案例进入退出机制
案例是对司法实践经验的总结和提升,是法治的“试金石”。但面对瞬息万变的社会情势,案例会出现僵化滞后的问题,因此应适时对案例进行修改和清理,并由专人进行负责,以保证案例的与时俱进。
 
(二)核心:揭开“类似案件”的面纱
法律的生命在于实施,案例的生命在于运用。案例的应用主要体现在寻找和识别指导性案例,并以该案例为参照实现所谓的“同案同判”。因此,案例应用的核心问题就是如何理解和判断案件的相似性。
关于案件的相似性问题,《实施细则》规定的相对较为原则,仅指出了比对的对象为“基本案情”与“法律适用”两个方面。G省起草的《工作指引(征询意见稿)》对“类似案件进行了一定的细化,“案例与待决案件相类似,主要指以案例的主要事实构成为基准,与待决案件的事实构成做比对,认为两者之间实质上相同,并以待决案件与案例之间具有除此之外的相异不足以影响该判断”。该条规定明确了何谓“类似案件”以及判断“类似案件”的对象和标准,为法官在哪些案件上可以应用指导案例指明了方向,其先进之处不可忽视。仔细斟酌该条规定,其判断案件相似的标准主要包括以下三点:一是比对对象为案件的主要事实;二是主要事实实质上相同;三是主要事实实质因素之外的其他因素即使存在不同也不足以排斥上述判断。这种界定“类似案件”的方法是否适当呢?笔者拟从以下三方面进行探讨:
 1.比对方法:类比推理的适用
与成文法下我国法官的传统法律思维不同,指导案例制度运用的主要是类比推理的思维。所谓司法中的类比推理,简单说来,是指比照两个案件之异同,如果两个案件相似之处比相异之处重要,则后案可以比照前案之裁判结果进行裁判。[2]
但是,有一点我们需要注意,类比推理不是简单的案情之间的对比,类比推理作为辩证推理的一种,侧重于对法律规定和案件事实的实质性内容进行价值评判。[3]正如拉伦茨所言,类比推理不仅仅是形式逻辑上的思维过程,而是一种附有价值判断的评价性思考过程。类推过程中判断类似性,需要看法评价上的决定观点是什么。裁判者要回归到法律目的、基本原则等来确定具有决定性的法评价因素。[4]即类比推理是逻辑推理与价值推理的统一。
 
2.比对基础:关键事实的探寻
任何案件的事实都是纷繁多样的,既有必要事实也有非必要事实,进行待决案件与指导案例的比对时到底哪些事实相类似才能认定为两者为“类似案例”呢?即“类似案件”的比对基础是什么。拉伦茨认为,对两个案件做相同的评价,是因为二者的构成要件相类似。所谓构成要件,是指与法律对特定问题的评价有关的重要意见。[5]在实践中,司法人员所关注的具有可比性的案件事实,尤其是根据法律确定案件事实性质的有关关键点或争议点,这就是构成要件。[6]故判断待决案件与指导案例是否为“类似案件”主要看两者的关键事实是否相似。关键事实是指与案件争议点直接相关的案件事实[7],关键事实相似意味着案件的争议焦点相似,才能判断两者为“类似案件”。例如,在(2016)粤0184民初1418号案件中,审判人员在争议焦点“余自由的个人体质对构成伤残存在参与度时应如何计算医疗费的问题”的指引下,参照指导性案例第24号的裁判要点中交通事故的受害人没有过错,其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形,判断该案的原告情形与指导案例相类似,进而判断为类似案件,适用指导案例进行裁判。此处余自由对交通事故的发生不存在过错且其体质对伤残存在参与度的情形即为本案的“关键事实”。
 
3.比对标准:案件相似的判断
案件相似的判断主要包括判断标准和判断方法两方面。案件相似的判断方法实际上就是运用类比推理检索识别类似案件的方法,笔者将在下文论述。关于案件相似的判断标准在司法实践中尚未形成统一的标准,综观上述G省适用指导案例的裁判文书,许多法官选择回避这一问题,直接用一句简单的“本案的案情与指导案例×号相类似”一带而过。理论界对于案件相似性的判断标准亦是“仁者见仁,智者见智”,详见表2。[8]
表2 学术界关于类似案件判断标准的主要观点
学者
类似判断标准
张骐
待决案件的关键事实与指导性案例的关键事实相似且法官确信该类似符合指导性案例所体现的立法目的
王利明
案件的关键事实、法律关系、争议点和所争议的法律问题相似
于同志
(1)待决案件在所有必要事实上与指导性案例已经判定的必要事实,全部相一致;(2)待决案件与指导性案例的其他不同之处,不足以排斥或推翻上述法定评价
冯文生
比对指导性案例与待决案件诉讼争点所陈述的事实特征,并加以相同或相似性的判断
耿协阳
首先比较两案法律关系之构成要件相似,然后进行价值判断,比较两案案件事实的“思想基础”,属于“同一利益状态”,得出两案相似的结论
笔者认为,案例相似性的判断标准应该从直观相似与实质相似两方面进行界定。所谓直观相似是指待决案件与指导案例的关键事实相类似,此种类似无需借助于抽象的逻辑进行比对,仅依靠常识与审判经验即可判断。正如拉伦茨所说,在确定案件事实相似性时,首先是积极地确定待判案件事实在所有这些要件上,与指导性案例已经判定的全部要件全都一致;然后是消极地确定二者间的不同之处不足以排斥上述法定评价。[9]例如指导案例第56号“当事人在一审提交答辩状期间未提出管辖权异议,在二审或再审发回重审时提出管辖异议的,人民法院不予审查”对于一审提交答辩状等期间点的界定即属于直观相似的判断。但是仅从直观角度进行简单的关键事实比对是远远不够的,有些案件即使与指导案例直观上相类似,但这并不意味着就可以直接参照指导案例进行裁判,需要我们通过价值判断、利益衡量以及政策考量等多方面的权衡才可判断两者是否属于类似案件。例如待决案件可能与两件甚至多件指导案例相类似,也可能与任何一件指导案例都不能达到直观上的相类似,此时就需要审判人员结合自身的司法能力,运用类比推理及情势权衡原则从本质上综合考量两者之间的相似性。
     (三)路径:坚持“三步走”战略
在具备指导案例及掌握了运用指导案例裁判案件的核心技术后,最重要的就是在面对一件待决案件时如何快速准确的检索识别出指导案例,并运用其来指导待决案件的裁判,这就需要遵循“三步走”的战略。
1.第一步:检索识别
目前我国法官的办案模式仍是在面对一件待决案件时,首先去寻找法律,在法律没有规定或规定较为原则、模糊时,即存在法律漏洞时,才会去寻求指导案例的帮助。为了使检索识别技术适应我国法官长久以来形成的裁判思维,笔者认为我们建立的案例统一检索平台可以以案由、关键词、法律关系、案件事实及争议焦点为检索依据,在智审系统中推送关联案件,帮助法官快速、准确的找到相关参照案例。
在对待决案件与系统推送的案件进行简单的形式比较后,可能还会存在一件待决案件与多件案例对应的情况,此时就需要我们的法官运用识别技术进行进一步的判断。首先,办案法官要准确理解指导案例的案件事实,同时要注意区分案件的关键事实和其他事实;其次,要将待决案件的关键事实与指导案例的关键事实进行比对,找出两者的相似点与不同点;最后,将两者的相似点与不同点的重要性进行权衡,判断指导案例相关裁判规则的合理性,以决定是否适用于待决案件。例如,在适用指导案例24号处理(2017)粤09民终927号黄梅珍诉詹国寿、中国人寿财产保险公司茂名支公司案时,可以按照图4示进行检索识别:
图4类案识别步骤
2.第二步:参照适用
检索识别出与待决案件相类似的指导案例后,即可参照该案例对待决案件作出裁判,此时法官会面临两个问题:一是参照案例的格式是什么;二是如何在裁判文书中体现。
关于案例适用的参照格式,《实施细则》明确指出“在裁判文书引述相关指导性案例的,应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点”。即一方面参照适用指导案例的应在裁判理由部分指明,而不能在裁判依据中出现;另一方面引用的格式应为“案例编号+裁判要点”。
至于参照指导案的表现形式。首先,理由是裁判文书的灵魂,是将裁判结论的得出外化于裁决书的文字表达。其次,在方法论上,三段论是绕不过去的重要说理方法,但是仅有三段论是不够的,应当充分运用三段论和其他如类比推理的说理方法,将作出该裁决结果的理由论述、分析清楚。最后,在参照指导案例审理案件时,说理程序需要更加加强,一方面要对待决案件与指导案例的相似性予以论述为参照适用指导案例提供依据,但是鉴于简化裁判文书的改革,不应在判决理由中对待决案件与指导案例的相似性判断过程予以全程描述,仅需做关键性论述。如若案情属疑难复杂,则可以在副卷的合议笔录中做详细论述;另一方面对于当事人在诉争程序中提出的适用指导案例的请求,无论是否适用都应在裁决理由中予以回应并阐明理由。
 
3.第三步:检验救济
 
经过上述两步基本已经参照指导案例解决了待决案件,但是出于谨慎的法律态度,我们还需要对指导案例及待决案件进行检验以确保适用正确。主要检验指导案例是否存在以下情形:(1)指导案例所依据的裁判文书被再审改判或发回重审;(2)与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突;(3)被发布机关废止:(4)被新的案例所取代等导致指导案例丧失参照效力的情形。
关于案例应用的救济,因指导性案例并非司法解释不具有正式法源的地位,仅具有事实上的约束力,故应对于应当适用而未适用以及适用错误的案件的救济与适用法律司法解释的案件救济相区分,对此,笔者认为,可以区别不同的情况予以不同的救济措施:
(1)裁判结果公正,说理清晰,只是没有充分注意指导性案例或者没有规范适用指导性案例的,可以由本院审委会予以指出并在绩效考核中予以一定的扣分;
(2)裁判结果不公正,且未注意指导性案例或对当事人在诉讼中引用指导案例的主张未予以回应的,可以由二审法院按照指导案例予以改判,已经生效的判决书可以由本级或上级法院通过审判监督程序予以纠正;
(3)裁判结果错误且造成严重后果,在案件中应当参照案例而没有参照或者参照不正确的,审判人员依照《最高人民法院关于完善司法责任制的若干意见》的规定承担相应的责任。
 (四)配套:健全保障机制
 
1.建立案例发现与应用的激励机制
昂格尔说“一个人对规则的忠诚来自于这些规则有能力表达他参与其中的共同目标,而不是来自担心规则的实施所伴随的伤害威胁。”[]正向的激励机制是广大司法人员发现并适用指导案例的动力。要探索建立更为有效的案例发现与应用机制,把案例工作纳入绩效考核,例如通过案例评比、优秀文书评选等方式鼓励法官主动应用案例;对于评选为指导案例或典型案例的法官及编写者,予以一定的精神与物质奖励等等。总之要采取多元化、多层次、多方位的激励手段,激发广大法官发现案例、运用案例的积极性,提高广大法官形成精品案例、精品文书的意识。
2.完善案例发现与应用的培训机制
从现有的司法实践来看,指导案例在法院工作中真正被参照、引用的前提是法官对指导案例熟悉、熟知。案例指导制度的设立目的之一在于提高司法人员的职业素质,反过来,司法人员职业素质的提高也能促进过我案例指导制度的发展,两者相辅相成,缺一不可。案例应用的司法实践效果直接受制于司法人员检索、理解、运用案例的能力,司法经验以及裁判文书制作等现实因素。因此,为保障案例应用机制的顺利运行,应加强对法官案例适用技术的培训,例如,可以把指导性案例、典型案例作为法院系统的培训必修课;在法官培训课程中设立如何发现案例、如何运用区别技术识别类似案件、如何运用案例确定的规则原则、裁判思路处理待决案件以及如何在判决书中援引案例充实判决理由等课程,逐步提升法官理解和运用案例的能力,渐进形成适用案例的职业习惯,努力实现案例应用由“制度性应用”到“自发性应用”的转变。
 
3.制定案例不予适用的报告制度
 
基于现有指导案例的质量原因,并非所有的指导案例都具有可参照性,故法官在处理待决案件时,即使检索到了与之相类似的指导案例,但是承办法官认为不应该按照指导案例的裁判规则进行裁判,拟作出与指导案例相背离的结果,应将此案连同相关指导案例及不予采用的论证一并提交审判委员会、专业法官会议讨论决定。
案例指导制度体现了案件事实认定和适用法律的规则和技术,是规范自由裁量权行使的有效手段,其所具有的解释性、示范性和确定性的特点,成为弥补既定法律规范不周延的重要方法。[]目前,我国的案例指导制度正式实施的时间还不久,案例应用实践中存在一些问题在所难免,及时发现并积极构建我国的案例应用机制对于实现建立“具有中国有特色的判例制度”具有积极意义。
 
 

[] 【美】昂格尔:《现代社会中的法律》,吴玉章、周汉华译,译林出版社,2001年版,第29页。
[] 胡云腾、罗东川、王艳彬等:《(关于案例指导工作的规定)的理解与适用》载《人民司法》2011年第3期。
 

[1] 四川省高级人民法院课题组:《指导性案例的应用障碍及克服——四川法院案例应用试点工作的初步分析》,载《法律适用》2012年第5期。
[2] 雷磊:《类比法律论证—以德国学说为出发点》,中国政法大学出版社2011年版,第11页以下。
[3] 于同志:《案例指导研究:理论与应用》法律出版社2018年版,第216页。
[4] 【德】拉伦茨:《法学方法论》,陈爱蛾译,商务印书馆,2003年版,第258页。
[5] 【德】拉伦茨:《法学方法论》,陈爱蛾译,商务印书馆,2003年版,第258页。
[6]  张骐:《论寻找指导性案例的方法——以审判经验为基础》,载《中外法学》2009年第3期。
[7] 张骐:《再论类似案件的判断与指导性案例的使用—以当代法官对指导性案例的使用经验为契口》,载《法制与社会发展》2015年第5期。
[8]1中的学术观点主要参见张骐:《再论类似案件的判断与指导性案例的使用—以当代法官对指导性案例的使用经验为契口》,载《法制与社会发展》2015年第5期;王利明:《成文法传统中的创新——怎么看“案例指导制度”》,载《人民法院报》2012年2月10日;于同志:《案例指导研究:理论与应用》法律出版社2018年版,第213页;冯文生:《审判案例指导中的”“参照”问题研究》,载《清华法学》2011年;耿协阳:《指导性案例适用方法探析——以指导性案例适用现状为出发点》,载《全国法院第27届学术讨论会获奖论文集》。
[9] 【德】拉伦茨:《法学方法论》,陈爱蛾译,商务印书馆,2015年版,第248-259页。转引自谢春晖:《从“个案智慧”道“类案经验”:指导案例裁判规则的发现及适用研究》,载《法官视野中的司法(十二)》第12页。


[1]148份包括经过两审终审的案件,在一审中但是人提到过“指导案例×号”,在二审中再次提到,或二审法院在维持一审判决时,一审已提到“指导案例×号”,二审再次强调,故会有所重复。

 

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