检视与修正：中国特色多元化案例应用制度突围路径研究
【发布时间：2019-09-30 17:40:10】 【稿件来源：广州市中级人民法院】 【作者：张静霞】 【关闭】
检视与修正：中国特色多元化案例应用制度突围路径研究
——以公平与效率均衡论为视角
摘要 本文以中国特色多元化案例应用制度为逻辑起点，从实证分析角度提出，目前存在案例应用率低、不如智慧法院背景下关联案件的大数据应用范围广等问题，深入辨析法官不愿用、不敢用、不会用案例的原因，认为根本原因归结于案例应用制度中公平价值与效率价值的失衡。笔者结合数据分析、比较法分析、经济学分析等视角，提出以信息化、规范化、区别性、保障性为抓手的突围路径：一是深化大数据应用，完善智能推送案例功能，提高案例检索效率；二是明确“四步走”案例推理机制，准确识别类似案件，强化案例应用技艺；三是编纂案例应用范本，建立案例应用说理库，增强案例说理规范性；四是区分不同案例，推广知产领域有效方法，构建多元化案例应用制度；五是借鉴国外先进经验，培养案例应用意识，加强制度保障性。
关键词 中国特色 多元化 案例应用 实证分析 公平与效率
作者简介 张静霞，女，广州市中级人民法院，法官助理，手机15902098699，通讯地址广州市越秀区仓边路28号，邮箱923656143@qq.com。
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案例应用在中国有着源远流长的历史。中国是世界上最早使用案例作为断案根据的国家之一，案例是古代法律的渊源之一，它以自己特有的形式存在，以特有的方式发挥着作用，有着自己独特的发展历程，如“廷行事”、“决事比”、春秋决狱创造型的案例、《明大诰》、“成案”等独特的案例制度。[1]新中国成立以后，案例指导作为上级法院指导下级法院审判活动的重要手段，也是最高人民法院长期坚持的工作方法，并在审判实践中发挥了重要作用。最高人民法院自20世纪50年代提出要注重编撰典型案例，1985年开始在《最高人民法院公报》刊发各类典型案例，1999年在《人民法院五年改革纲要》提出要编选典型案例供下级法院审理类似案件时参考，到2005年在《人民法院第二个五年改革纲要》正式提出要建立和完善案例指导制度，案例指导制度被定位为我国司法改革的重要措施之一。随后，最高人民法院分别在2010年、2015年发布《关于案例指导工作的规定》、《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，明确以指导性案例的形式落实案例指导制度，由最高人民法院以公告的形式统一发布在《最高人民法院公报》、最高人民法院网站和《人民法院报》上，并细化了指导性案例的标准、推荐主体、报送程序以及参照适用的基本方法等。
案例、指导性案例、判例、判例法等概念都以判决先例概念为基础，但又具备不同内涵，在理论界引起了较大争议，为便于本文的论述，笔者倾向于同意以下观点并以该内涵为前提展开本文的论述：判例作为判例法的载体，是英美法系的正式法律渊源，判例法的根本原则是“遵循先例”。判例在大陆法系中未有法律上的定义，在学术语境中一般被解释为与待决案件相关的判决先例，其不作为正式法律渊源，但对法官具有事实上的约束力，法官对于上级法院和本级法院的判决先例予以强尊重。如在德国，联邦宪法法院的判例具有法律上的约束力，其他判例具有事实上的约束力，法官在裁判文书中普遍引用判例来加强说理，当事人也经常在庭审中提交判例用以支撑自身观点，律师如果在代理案件过程中由于主观原因忽略了法院汇编的正式判例，其将可能需要承担司法渎职责任和相应法律后果。[2]本文语境下的案例是指各级法院发布的对审理类似案件具有指导作用、参考作用的判决先例，包括指导性案例、参考性案例、典型性案例等。指导性案例则是最高人民法院发布的各级法院在审理类似案件时应当参照的案例，对法官具有事实上的约束力，具有准司法解释的地位，最高人民法院适时将会把指导性案例中带有普遍性的突出问题及时加以总结、提炼，形成规范意义上的法律适用规则，通过法定程序上升为司法解释。有学者认为“案例指导制度”是走向中国特色判例制度的一项过渡性措施[3]。
因此，本文所谈论的案例应用制度是指以最高人民法院发布的具有事实约束力的指导性案例为主、辅以高级人民法院发布的参考性案例和中级及以下人民法院发布的典型性案例构成的中国特色多元化案例应用制度。
以指导性案例为例观察案例的发布情况，截至2018年5月14日，最高人民法院共发布了十七批92例指导性案例。总体上呈现出以下五大特点：一是案件范围覆盖面广。既涉及传统民商事、刑事、行政、知识产权、海事海商、国家赔偿及执行等案件类型，又兼顾实体法和程序法的法律问题。其中，被应用的民商事类案例有31件，占比最高，达34%，且以合同纠纷居多。二是案例来源富有多层级性和多元化特征。目前指导性案例主要来源于基层人民法院、中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院全国四级法院，人大代表、政协委员、专家学者、律师以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士亦可向作出生效裁判的原审人民法院推荐报送指导性案例。三是指导性案例具有参照适用的强制性。根据《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》的规定，各级法院审理类似案件时，应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判，将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。四是指导性案例具有明确、具体和弥补法律条文原则、模糊乃至疏漏方面的作用，是法官释法而非法官造法。如指导性案例23号对“消费者”的含义进行符合立法原意解释、指导性案例11号通过关键性要件的等置比对论证“贪污罪”的认定，弥补了法律条文语义模糊之处；指导性案例38号在认定高等学校是行政诉讼的适格被告、指导性案例50号在认定人工授精所生子女的法律地位时，均是通过证成方法的运用，选择基础法律关系为原点合理延伸，在现有法律渊源中寻找契合的规范予以适用，填补了法律空白。[4]五是参考性案例和典型性案例不具有强制指导作用，不得引用和直接比照适用。高级人民法院可以发布参考性案例，但应当报最高人民法院备案审查，确保指导性案例的权威性、规范性、正当性和相对统一性，促使法律适用标准在全国范围内的相对一致。至于中级人民法院和基层人民法院，可以从普及法律知识、总结审判经验和研究法律适用问题等角度编发案例，作为法官的学习材料和研究的素材，但不得发布指导或参考性案例。[5]
[1]参考骆军著：《中国民事判例制度建构研究》，法律出版社，2012年3月第1版。
[2] 参考何家弘主编：《外国司法判例制度》，中国法制出版社，2014年1月1日出版。
[3]参考刘风景著：《判例的法理》，法律出版社，2009年11月第1版，第4页-第8页。
[5]胡云腾、于同志：《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》，2008年第6期。
从案例应用情况来看，指导性案例的应用比例不断提高，但总体适用率仍较低，不同指导性案例、不同地区的案例应用情况差异较大。根据北大法律信息网发布的《最高人民法院指导性案例2017年度司法应用报告》显示，已被应用于司法实践的指导性案例共有60例，尚未被应用的有32例，被应用案例比例为65%，同期增长17%。从被应用案例数量来看，从2015年应用28例到2016年应用37例上升到2017年应用60例[1]，2016年、2017年同比增长率分别为32%、62%，基本翻了一番。同一应用案例中，存在援引2或3个指导性案例的情形，也存在既援引民商事指导性案例，又援引行政类指导性案例的情形。裁判文书中援引指导性案例的共有1571例，其中民商事指导性案件有27例被应用于1127例案例，刑事类指导性案例有11例被应用于36例案例，行政类指导性案例有14例被应用于369例案例，执行类指导性案例有2例被应用于36例案例，知识产权类指导性案例有6例被应用于8例案例，国家赔偿类指导性案例尚未发现被应用。应用频率最高的是指导案例24号，高达399次。应用案例主要集中在广东省、浙江省、山东省、河南省及江苏省等地区，以中级人民法院和终审程序为主。[2]
[1]数据参考郭叶、孙妹：《指导性案例应用大数据分析——最高人民法院指导性案例司法应用年度报告（2016）》，载《中国应用法学》，2017年第4期。
[2]该报告统计数据范围截至2017年12月31日，以92例指导性案例作为研究对象，以“北大法宝-司法案例库”中的裁判文书作为数据样本进行统计分析，报告全文载于https://mp.weixin.qq.com/s/13ROxUJxXcD352IgJOdQLg，登录时间为2018年5月10日18时。
在司法实践中，我国案例应用制度以当事人为主要推动力量。根据中国裁判文书网的数据显示，截止至2018年5月14日20时，以“指导性案例”作为关键词，全文检索到2344件案例，裁判文书“理由”部分仅检索到535件案例；以“参考性案例”作为关键词，全文检索到37件案例，裁判文书“理由”部分仅检索到2件案例，其中应用案例主要集中在河南省地区（16件案例）。由此可见，当事人对指导性案例、参考性案例的关注程度更高，部分法院未在本院认为部分回应当事人提出参照指导性案例的请求。
根据中国裁判文书网的数据显示，截止至2018年5月14日21时，以 “关联案件”作为关键词，全文检索到12970件案例，裁判文书“理由”部分检索到4354件案例。在建设智慧法院的背景下，部分法院通过整合裁判文书资源，实现在审判业务系统中很容易查询到当事人的关联案件情况，既便于类案同判，也利于虚假诉讼、重复诉讼、滥用诉权等行为的识别[1]根据最高人民法院2017年5月19日法办函（2017）181号的意见，对于知假买假的职业打假人而言，在非食品药品领域，不存在受欺诈之说。因此，法院在审理非食品、药品领域的职业打假案时，可以通过检索关联案件，对于反复购买反复起诉以图牟利的诉讼行为予以打击，否定其消费者主体地位，遏制职业打假人在非食品、药品领域的牟利性打假行为，平等保护经营者，营造良好营商环境。。以G省G市消费领域的职业打假纠纷为例，2014年-2017年受理消费者权益纠纷案件的数量年均增福超过100%，其中以“职业打假人”身份参与诉讼约占案件总数的97%以上，同一个“职业打假人”的一、二审关联案件数上百的也不少，真正因产品质量问题而致人身、财产受到损害的侵权案件，占比很小。目前知假买假行为有形成商业化的趋势，出现了越来越多的职业打假人、打假公司（集团），他们往往偏离产品质量本身问题，打假方向多为标签瑕疵，更有甚者其中有人以非法行为构陷事实达到索赔目的，这种利用法律规定的惩罚性赔偿为自身牟利或借机对商家进行敲诈勒索的行为，对净化市场、建立诚信社会和良好市场秩序的作用是负面的。
从前文的数据分析可见，在案例应用问题上，关联案例由于资源整合的优势，应用情况比指导性案例、参考性案例要好。此外，当事人比法院在应用案例的态度方面更为积极，通常以证据材料或参考资料的方式提交至法院，请求法院参照指导性案例、参考性案例等进行判决。因此，实践中案例应用率低的主要原因还要回到法官不愿用、不敢用、不会用案例这三个难题上。2013至2017年，最高人民法院受理案件82383件，审结79692件，分别比前五年上升60.6%和58.8%；地方各级人民法院受理案件8896.7万件，审结、执结8598.4万件，结案标的额20.2万亿元，同比分别上升58.6%、55.6%和144.6%。[2]对比全国各级法院受案数量不断激增的情况来看，案例应用仍有很大的挖掘空间，破解广大法官对案例不愿用、不敢用、不会用三大难题具有必要性、紧迫性。
从三者之间的关系来看，不愿用的原因包含了不敢用和不会用的因素，不敢用的原因包含了不会用的因素，不会用则主要是技术、方法、经验层面的问题。随着最高院发布《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》，明确了各级人民法院应当参照指导性案例的裁判要点作出裁判以及参照的基本方法，关于担心指导性案例的效力问题、裁判文书说理不规范问题等方面的顾虑基本已经打消，不敢用指导性案例的背后原因与不会用因素的深层次原因趋向同一。但需要注意的是，由于参考性案例和典型性案例目前尚未有明确的官方应用方法，不敢用的因素仍尤为突出。
不愿用案例的原因除去不敢用、不会用因素以外，主要还是源于激励效果不明显。法官参照案例进行判决的激励来自于能够提高办案质效，但在案多人少矛盾突出的情况下，由于法官受制定法思维惯式影响、对参照适用方法不熟悉、排除适用规定不明确以及案例的检索、推送、识别技术智能化不足等原因，指导性案例和参考性案例的应用效率不明显。
公认的法律价值包括自由、秩序、安全、社会福利、公平、效率等，其中公平和效率是两项最重要的价值，是衡量法律正义的具有终极意义的尺度。[3]关于公平与效率的关系大致有三种模式：“效率优先、兼顾公平”，“公平优先、兼顾效率”，“公平与效率均衡”。笔者同意“公平与效率均衡”论的观点，公平与效率是同等重要的，效率能促进财富的增长，公平能维护社会的稳定，公平与效率是法的两翼。同理，案例应用制度应当充分发挥维护社会秩序、保证法律统一、提高审判效率、保障法律平等、实现公平正义的功能和作用。[4]
从法经济学的角度来看，法律同市场一样适用资源配置机制，其生成、运行都是有成本的。如果这些成本远远高于它所带来的收益，那么它将是无效率的，是应被替代的。正如波斯纳一直所强调的，“它（普通法）不仅是一种定价机制，而且是一种能造成有效资源配置的定价机制”。因此，在考虑一项法律制度的安排是否有正当性基础时，法经济学主张应考察其成本问题，即效率问题，其给社会带来的收益是否大于它自身消耗的社会资源。[5]
从公共经济学的角度来看，司法服务具有排除不可能性和非竞合性，故而具有公共属性。公共产品系指能为绝大多数人共同消费或享用的产品或服务，如国防、公安司法等方面所具有的财物和劳务，以及义务教育、公共福利事业等。特点是一些人对这一产品的消费不会影响另一些人对它的消费，即为非竞争性；某些人对这一产品的利用，不会排斥另一些人对它的利用，即为非排他性。与此同时，如大部分公共产品一样，因受限于一定的空间范围限制，当该产品的消费者达到一定规模后，就产生了拥挤性，从而使消费者的效应降低。因此，当案多人数矛盾突出的时候，有限的司法资源会出现“拥挤”和“堵塞”情况。
结合西方经济学假设的理性人概念，如果案例应用制度的效率不明显，法官为了合理利用有限的司法资源实现社会效益的最大化逃避适用案例应用制度便具备上经济学上的正当性。此外，从公平的角度来看，如果参照案例判决的案件占用了法官更多的时间和精力，对应地也会影响到其他案件的审理进度，如果对不同案件的重视程度差异过大，是否会构成差别待遇，造成另外一种形式的不公平问题也值得研究谈论。
因此，结合目前指导性案例、参考性案例的应用情况来看，应着重增加对效率价值的考量，以提高应用效率促进公平价值实现为突围路径，提出完善中国特色多元化案例应用制度的对策建议。
目前全国各级法院有较多的司法案例库，但是未能做到资源的整合和大数据的深度应用，数据资源的利用效率低下，大多只能实现对某一案例裁判文书的检索功能。从资源整合角度，可以尝试合并一些上下级法院之间的司法案例库，同时按照指导性案例的格式整理提取参考性案例、典型性案例的关键词、裁判要点、适用条文等基本要素，汇总后形成案例应用基础素材，嵌入整合资源后的司法案例库，对接智慧法院建设的智能审判辅助系统，实现裁判文书辅助撰写、类案推送、说理库应用等功能，提高案例检索效率。
判例法的推理机制需要综合运用归纳推理、演绎推理和类比推理方法。归纳推理是从特殊到一般的推理方法，通过分析、比较、概括案例的共同特征和属性，一些案例中包含的判决理由随着不断被肯定适用逐渐获得定型化，之后形成普遍性的判断，归纳为适用范围、行为模式、法律后果相对确定的法律原则或者法律规则；演绎推理是从一般到特殊的推理方法，将类似案件中归纳出的法律原则/法律规则适用于待决案件的过程；类比推理是从特殊到特殊达推理方法，是判断类似案件与待决案件的相同点还是不同点更为重要的过程。具体可以分为四个步骤：1.以判例法是首先的法律渊源作为推理前提；2.通过类比推理方法将待决案件与先例向连接；3.通过归纳推理方法从先例中抽象出法律原则；4.通过演绎推理方法将法律原则适用于待决案件。
结合中国指导性案例的应用实践来看，由于案例并非法律渊源，只是“法官释法”，且指导性案例已经总结归纳出裁判要点，法官无需再通过归纳推理方法从先例中抽象出法律原则，因此中的案例推理机制需在学习国外判例法推理机制基础上进行一定修正，具体步骤如下：
第一，通过归纳推理的方法概括出待决案件的法律争议问题。
第二，通过审判经验罗列出这些法律争议问题相关联的法律条文，即各自争议观点所指向的法律条文依据。鉴于法律规则的逻辑结构由假定条件、行为模式、法律后果这三个主要要素组成，应结合待决案件的案情找到在全部要素或某一重要要素上紧密联系的条文。以待决案件可能适用的法律条文为一个集合B，如在判断某一主体事实某一侵权行为应当承担何种责任时，若对主体身份、行为模式、承担责任类型都产生争议的话，那么在三个要素相关联的法律条文都可以构成集合B的子集。
第三，通过类比推理的方式判断是否构成类似案件。最高人民法院的规定是待决案件与指导性案例在基本案件和法律适用相类似，可以说第一步在找到制定法依据上已经解决了适用法律相类似这个条件。在司法实践中，法官所关注的具有可比性的案件事实，通常不是所有与案件有关的事实，只能是具有法律意义、成为法律评判象的事实，尤其是有关根据法律确定案件事实性质的关键点或争议点，这就是构成要件。[6]这种构成要件的事实，在英美判例法中也被称为必要事实，即对于形成判决结论有必要的基础事实，而其他的事实为非必要的事实或假设的事实。
此外，以下三个问题值得注意、研究：一是类比推理作为辩证推理的一种，侧重于对法律规定和案件事实的实质性内容进行价值评判。因此，包含价值判断、利益衡量、政策考量等内容的情势权衡原则在认定案件相似性的过程中具有了重要的实际意义。二是类推适用和法律拟制都是共同以类比推理基础，需要注意区别适用。法律规定不明确属于法律解释的范畴，而法律欠缺规定属于漏洞补充的范畴，漏洞补充无法在法律文义范围内通过解释得到填补。类推适用是以法律存在漏洞为前提，针对法无明文规定之情形通过比附援引方式适用类似规定，一般私法上可以类推，公法尤其是刑法禁止类推。法律拟制则是法官通过限制解释、扩充解释等比较灵活的方式解释立法原意。三是掌握排除适用的方法和情形。《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第12条规定了两种排除适用指导性案例的情形，即与新的法律、行政法规或者司法解释相冲突以及为新的指导性案例所取代。可以学习判例法的应用实践丰富排除适用案例的情形：一是前后案件不同的予以排除，如事实不同、法律争议不同、实际的判决理由比被主张的理由宽或窄、判决可以在不同的背景下解释、社会、经济或其他情况不同等。二是发现判例规则存在缺陷的予以排除，如错误的先例、冲突的先例、过时的先例、没有理由的先例、疏忽做出的先例等。
第四，通过演绎推理的方式参照指导性案例进行判决。参照指导性案例的裁判要点作出裁判，将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用。在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的，应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。
在案例研究大格局下，各级人民法院已经建立起定期编撰、报送案例的机制，部分法院自身还建立了以案释法案例资源库。可以说，经常从案例-条文、条文-案例的思维方式使得法官已经能够娴熟运用归纳推理和演绎推理方法，有必要考虑通过编撰案例应用范本，建立案例-案例的说理资源库，训练法官的类比推理思维模式，增强案例说理的规范性，打消法官不愿用、不敢用、不会用的顾虑。
80%的案件在基层，80%的法官在基层。面对案件数激增的司法现状，指导性案例注定无法单兵突进。因此，中国特色多元化案例应用制度是对司法实践的充分回应。
从辩证统一的角度来看待指导性案例和其他具有指导作用的参考性案例、典型性案例之间的关系：1.效力上，指导性案例是应当参照，具有事实上的约束力，其他具有指导作用的案例则是可以参照，不具有事实上的约束力。2.适用主体上，法官应当主动查询适用指导性案例，而其他具有指导作用的案例对此没有强制要求。3.参照方法上，指导性案例可以在裁判文书中引用，而具有指导作用的案例不宜在裁判文书中引用。4.转化机制上，当其他具有指导作用的案例被充分探讨、认识后，可被上升为指导性案例，从而建立“具有指导作用的案例”到“指导性案例”的良性互动机制。
二是学习德国的判例背离报告制度。当法官选择排除适用指导性案例时，应当报告给上级人民法院并接受其监督，否则可成为当事人上诉、检察院抗诉以及二审改判或者发回重审乃至提起再审的事由。
三是学习德、日的严格审理程序制度。排除适用指导性案例的案件，应由审判员组成的合议庭审理，并经过专业法官会议讨论或提请本院审判委员会审议决定等。建层级性案例备案审查制度，确保案例质量。所有具有指导作用的案例不得违背现行法律法规、司法解释的规定，下级法院发布具有指导作用的案例对法律的解释不得与上级法院的解释相冲突，后判决的案例对法律的解释不得与在先案例的解释相冲突
四是加大培养案例应用意识的力度。逐步完善与案例应用制度相配套的裁判文书写作、员额考试、培训制度、绩效考核等，切实提高法官制作、理解与运用指导性案例的能力；德国法科生通过系统的案例学习来认识和掌握法规范，倡导建议在大学教育推广案例教学模式，并将案例应用能力纳入司法考试范畴。
[1]参见顾乐永、王瑞普、刘欣：《以信息化为手段应对“关联案件”风险——江苏省新沂市法院关于当事人多次涉诉案件的调研报告》，载《人民法院报》，2014年2月27日第008版。
[2]数据整理自《2018年最高人民法院工作报告》。
[3]陈彤、石路：《效率与公平——法律价值目标的判断与抉择》，载《新疆师范大学学报（哲学社会科学版）》，2002年1月第23卷第1期。
[4]参见刘风景著：《判例的法理》，法律出版社，2009年11月第1版，第71页-第74页。
[5]王旭伟：《效率与公平的法经济学分析》，载《沈阳师范大学学报（社会科学版）》，2009年第2期。
[6]张骐：《论寻找指导性案例的方法——以审判经验为基础》，载《中外法学》，2009年第3期。
[7] 杨静：《案例在知识产权审判中的运用——北京知产法院探索使用案例以破解同案不同判难题》，载《人民法院报》7076期第八版。
[8] 孙艳、洪碧蓉：《案例引证制度之观察 以东莞市第一人民法院的规定为对象》，载《电子知识产权》，2015年08期。
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