案例指导制度的回应、审视与完善
【发布时间：2019-09-30 17:04:20】 【稿件来源：广东省广州市中级人民法院】 【作者：石佳 刘小鹏】 【关闭】
案例指导制度的回应、审视与完善
——以指导性案例在广东地区实践情况为样本
广东省广州市中级人民法院 石佳 刘小鹏
二○一二年六月三日
作者简介：
石佳，女，1984年出生于湖南省会同县，2007年毕业于中南财经政法大学法学院，2010年于中南财经政法大学获法学硕士学位（宪法与行政法专业），同年去广州市中级人民法院工作。曾在广州中院民一庭任法官助理，现为广州中院研究室副主任科员。在第二十三届全国法院系统学术讨论会获三等奖。（邮寄地址：广州市仓边路28号；联系电话：020-83210139,13826435987；EMAIL:shijiazhongnan@163.com）
刘小鹏，男，1973年出生，苏州大学法律硕士，现为广州市中级人民法院助理审判员，曾发表《商事银行对顾客承担的安全保障义务》等论文二十篇，参与编著《劳动合同纠纷新型典型案例与理论与专题指导》等著作四部。（办公电话：83210489；手机：15802020636；电子信箱：falvren2003@sina.com.）
案例指导制度的回应、审视与完善
——以指导性案例在广东地区实践情况为样本
论文提要：
最高人民法院于2010年11月26日出台的《关于案例指导工作的规定》与2011年12月20日、2012年4月13日发布的两批共8个指导性案例勾勒了我国案例指导制度的雏形。案例指导制度是我国一项重大司法改革，指导性案例将与司法解释一并在解释法律、适用法律领域里扮演重要角色。本文写作目的在于：首先，案例指导制度是新兴事物，距离两批指导性案例的发布时间不足一年，指导性案例实施情况如何，无数双关切的眼睛正寻找答案，但是尚未有反馈的声音发出，笔者试图通过对广东地区法院的实证调查寻找指导性案例在广东实施情况的答案，以便及时巩固案例指导制度的发展成果，修正指导性案例制度尚存在的问题。其次，到目前为止仅有《最高人民法院关于案例指导工作的规定》对指导性案例制度进行规范，指导性案例制度建构中尚需要添砖加瓦。指导性案例相关机制的建设以及适用指导性案例的具体问题正是指导性案例尚未形成定论之处，也是制约指导性案例进一步发展的主要原因。笔者从健全指导性案例的相关机制，破解指导性案例的适用难题两个方面入手，试图进一步完善案例指导制度，满足司法实践对指导性案例的理论需求。最后，理论界对指导性案例的研究十分薄弱，研究成果仍停留在指导性案例尚未公布之前，指导性案例是学术研究的富矿，同时目前也是理论成果向实践转化的契机，将调研成果运用于司法实践正是学术研究的目的所在。
以下正文：
将洞幽入微的青蝇之眼与总揽全局的苍鹰之眼结合起来，力图让普遍、完善的法律之眼洞察社会生活的每个角落。——哈特
一、厘清：案例指导制度的基本理论问题
《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）是规范指导性案例的唯一规范性文件。该《规定》指出，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。《规定》对指导性案例作出了提纲挈领的规定，但指导性案例尚存在许多理论上的盲点和适用上的难题，本文主要对《规定》引发的争议与需要完善之处进行探讨。
（一）指导性案例的概念
在《规定》出台之前，对指导性案例的界定可谓众说纷纭。指导性案例、参考性案例以及指导性判例等概念没有严格的界分，均是指人民法院在办理相类似的案件时参照的已经作出生效判决的案例。《规定》出台之后，指导性案例被赋予区别于参考性案例、判例的特殊身份，有了明确的定义。指导性案例是指由最高人民法院经特定程序确定并由其统一发布的，对全国法院审判、执行工作具有指导作用的案例。指导性案例在形式上需要具备以下条件：1、公布的主体：最高人民法院；2、发布的载体：统一由《最高人民法院公报》、《人民法院报》发布；3、发布的形式：以通知的形式发布；4、确定的程序：《规定》3—6条详细规定了最高院确定指导性案例的特定程序。[1]在内容上指导性案例需要符合以下要求：1、社会广泛关注的；2、法律规定比较原则的；3、具有典型性的；4、疑难复杂或者新类型的；5、其他具有指导作用的案例。
（二）指导性案例的性质
指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、作出裁判具有指导作用，即在根据法律法规与司法解释作出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用。其他任何形式的案例均无此明确、权威的裁判指导作用，更不能在裁判文书中加以引用。[2]指导性案例具有准法律渊源的性质，是裁判的参照依据，对案件的处理具有事实上的约束力；但不是法律的渊源，不能创设法律，而只是在法律的基础上和框架内对法律的具体适用作出指导，是具有中国特色的法律适用路径。
（三）指导性案例的特征
1、具体性。从法律样态上讲，宪法规则具有纲领性，法律规则具有原则性，司法解释规则具有细则性，而案例指导规则具有具体性。[3]指导性案例全面呈现了案件事实、诉辩理由，争议焦点、裁判理由、裁判依据和裁判结果，与司法解释总结的抽象的条文截然不同。指导性案例如同一部精彩生动的小说，有情节有结局，而司法解释则好比数学公式，只有结果没有过程。
2、精准性。量尺的刻度越精细，测量的尺寸越精准。指导性案例就像是一把刻度精细的尺子，对相类似的案件用指导性案例这把尺子进行衡量，统一了裁判尺度，避免同案不同判。
3、直观性。指导性案例的内容丰富，通俗易懂，简洁明了。如果法律条文是司法职业者案头的专利，那指导性案例已经走到了堂前庭后，更能被普通的民众所知悉和理解。我国20世纪80年代案例指导的若干尝试表明，“案例指导具有比司法解释更为灵活、更容易被审判人员理解的效果，对于保证国家有关法律的正确实施，可以发挥不可替代的特殊作用”。[4]
二、回应：案例指导制度运行情况的实证分析
（一）实务界——来自案例指导制度运行情况的调查问卷[6]
1、关于案例指导制度实施效果的问卷部分
是否知悉最高院颁布的两批指导性案例？
[1] 详见《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。大致程序是：各级法院将经审委会讨论通过的指导性案例层报最高院，由最高院审委会最终讨论确定指导性案例。社会各界人士可以向作出生效裁判的原审人民法院推荐指导性案例。
[2]详见《用好用活指导性案例 努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》，载最高人民法院网站www.court.gov.cn/..._168539.htm-2011-12-20，于2012年4月30日访问。
[3]陈兴良：《我国案例指导制度功能之考察》，载《法商研究》2012年第2期（总第148期），第14页。
[4]龚稼立：《关于<最高人民法院公报>案例指导的几个问题》，载《判解研究》2004年第1期，第26页。
[5]汪世荣：《补强效力与补充规则：中国案例制度的目标定位》，载《华东政法学报》2007年第2期，第112页。
[6] 笔者在参加广东省法官学院组织的某项培训期间，对参加此次培训的法官进行了关于指导性案例的调查问卷，问卷内容附在文章后。广东省内绝大多数基层法院与中级法院两级法院的法官参与此次问卷，包括珠三角地区法院：广州市两级法院（广州中院、广州海事法院、越秀区法院、海珠区法院、天河区法院、白云区法院、番禺区法院、花都区法院、增城市法院）；深圳市两级法院（深圳中院、罗湖区法院、宝安区法院）；佛山市基层人民法院（南海区法院、顺德区法院）；东莞市两级法院（东莞中院、东莞第一法院、东莞第二法院、东莞第三法院）；中山市两级法院（中山中院、中山第一法院）；江门市两级法院（江门中院、江海区法院、新会区法院、开平市法院）；惠州市两级法院（惠州中院、惠东县法院、博罗县法院）。东西两翼地区法院：梅州市基层法院（兴宁市法院、丰顺县法院、五华县法院）；茂名市两级法院（高州市法院、电白县法院）；揭阳市基层法院（榕城区法院、普宁市法院、揭东县法院）；阳江市两级法院（阳江中院、阳东县法院、阳西县法院）。肇庆市基层法院（端州区法院、怀集县法院）；云浮市基层法院（罗定市法院、郁南县法院）。 共发出问卷156份，收回问卷115份。
此项调查显示，被调查者对指导性案例的认识不足。尚有22%的被调查者不知悉指导性案例，从被调查者的分布地区来看[7]，不管是来自较发达地区的法官还是欠发达地区的法官，都存在不知悉指导性案例的情况。另外，43%的被调查者不知道指导性案例的具体内容，仅13%的被调查者知道指导性案例且表示关注。
2、关于案例指导制度认可程度的问卷部分
（1）遇到疑难案件查找相似案例的频率？
（2）对指导性案例有何看法？
（3）指导性案例有何价值？
以上调查显示，被调查者认为指导性案例确有存在之必要，给予指导性案例制度充分肯定；仅5%的被调查者在遇到疑难复杂案件时不查找相似案例（图二）；没有被调查者认为指导性案例制度“雷声大，雨点小”（图三）；60%的被调查者认为案例指导制度具有实践意义，但相关机制尚未建立，影响案例指导制度的进一步发展（图三）；被调查者对案例指导制度的多方面价值予以认可（图四）。
[7]从经济发展水平看，珠三角地区属于发达地区，包括：广州市、深圳市、珠海市、东莞市、中山市、佛山市、江门市、惠州市、肇庆市九大行政区划市，其中，广州市和深圳市属中国最发达的城市之列。欠发达地区为山区及东西两翼，包括：韶关、河源、梅州、清远、肇庆、云浮、汕头、汕尾、揭阳、潮州、阳江、湛江和茂名13市。林晖明：《关于广东欠发达地区发展思考》，载http://news.21cn.com/zhuanti/domestic/guangdongfanzhang/2008/02/01/4315747.shtml，于2012年4月30日访问。
3、关于案例指导制度存在问题的问卷部分
（1）是否会在办案过程中适用最高法院发布的指导性案例？
（2）在适用指导性案例过程中会遇到哪些问题？
（3）不适用指导性案例有何后果？
以上调查显示，被调查者对在适用指导性案例的问题上存在较大的分歧，仅有3%的被调查者认为必须适用指导性案例，36%的被调查者认为法官可以不适用指导性案例，18%的被调查者不了解是否应该适用指导性案例（图五）。适用指导性案例存在种种难题，其中“判断是否与指导性案例为同案”，“指导性案例哪个部分具有指导性”为适用指导性案例普遍存在的难题，占被调查者人数的77%（图六）。对于不适用指导性案例的认识不一，普遍倾向于没有后果（图七）。综上所述，指导性案例的适用是指导性案例制度的难点所在，也是制约指导性案例制度发展的瓶颈。
（二）理论界——来自中国知网数据库的统计数据[1]
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所有论文
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2010年11月26日至2012年5月29日论文
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2011年12月20日2012年5月29日论文
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题目中包含“指导性案例”的论文情况
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题目中包含“案例指导制度”论文情况
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从上图可知，题目中包含“指导性案例”的论文共70篇，从2010年11月26日至2012年5月29日有论文39篇，从2011年12月20日至2012年5月29日有论文22篇。题目中包含“案例指导制度”论文共342篇，从2010年11月26日至2012年5月29日有论文157篇，从2011年12月20日至2012年5月29日有论文35篇。由上可知，研究有关指导性案例的论文绝对数量非常少[2]，且《规定》与指导案例性案例出台后，论文的数量较未出台前并未明显增加，说明理论界对指导性案例反应平淡。另外，在有关指导性案例的论文中，报纸登载的文章较期刊多（报刊所占比例均超过50%），尤其是2011年12月20日第一批指导性案例出台后，期刊登载的题目包含“指导性案例”的论文仅9篇，题目包含“案例指导制度”的论文仅15篇，更没有学位论文涉及指导性案例。可见，对于指导性案例多以新闻的形式进行报道，而对其进行理论研究的论文屈指可数。
综上所述，理论界对指导性案例的研究十分不够，指导性案例作为新生事物，其发展完善急需理论研究的支撑。
三、审视：案例指导制度运行过程中存在的难题
（一）指导性案例相关制度不健全，导致对其认识不足
指导性案例的发布机制过于简单，发布途径过于单一，导致被调查者不能知悉指导性案例制度及相关内容。指导性案例的编纂机制尚未建立，减少了法官知悉、援引指导性案例的机会。指导性案例的报送机制尚未理顺，报送的激励机制仍未建立，使指导性案例只限于“少数人的狂欢”，没有走入大众舞台、让法律职业者、社会大众参与到指导性案例的大事件中来。
（二）指导性案例适用难题未破解，制约案例指导制度的激活
指导性案例的价值在于被适用。今后在案件审判、上诉、申请再审等司法程序中援引和适用指导性案例，是激活指导性案例制度最有效的机制。从适用部分的调查问卷可以看出，指导性案例的价值得到普遍认同，但在实践中指导性案例的适用情况并不乐观，原因就在于对指导性案例在适用过程中的具体问题尚存在较大分歧。《规定》第七条仅要求：最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问时明确了在判决说理部分援引指导性案例。但对指导性案例哪个部分适用、不适用的理由、不适用的后果等等问题没有作出回答。理论界对指导性案例适用的研究也十分贫瘠。[3]法官在适用指导性案例过程中尚存在诸多疑问与顾虑，使其陷入适用与不适用的冲突：适用，但尚有制度空白未有定论；不适用，则会有相应后果需要承担。法官进退两难，指导性案例成了他们难啃的鸡肋。
四、完善：指导性案例机制的理顺与建构
（一）完善相关机制
1、报送机制
从程序上看，法院研究室作为案例报送的职能部门。笔者在研究室工作，我院研究室的案例报送工作已实现常规化、制度化。每个基层法院以及中院各业务部门每月都有报送案例的指标，各基层法院每月3件，各业务部门每月报送1件。基层法院的案例报送工作都由各法院的研究室负责，业务庭室的案例报送工作由各分管调研工作的副庭长负责，各业务庭室的内勤为联络部门，由指导性案例的经办法官报送。案例上报后，由中院研究室进行汇总、筛选，再对筛选后的案例上报高院，省高院以同样的程序上报最高院。从报送的程序上看，指导性案例与普通案例的报送程序并无区别。由此可见，指导性案例在广州地区的报送机制已经建立且较为成熟。指导性案例的报送并没有加大相关部门、工作人员的工作量，指导性案例的报送成本并不高。但指导性案例报送与普通案例的报送程序有重大区别：指导性案例要求经各级法院审委会讨论决定。就目前报送情况而言，指导性案例一般作为事项提交审委会讨论，但指导性案例尚未成为审委会讨论的常规化内容[4]。今后可将指导性案例作为事项提交审委会讨论。由于研究室也负责按审委会的议程将指导性案例提交审委会讨论，在程序的衔接上难度不大。
激励机制可以借鉴每年一届的全国法院系统学术研讨会的成功经验。[5]指导性案例工作刚刚起步，相关的配套制度也处在探索阶段。指导性案例报送的激励机制是促进指导性案例制度发展的有效途径。调研和审判是法院两项重要工作，审判更是法院工作的核心。案例作为审判的直接成果与智慧结晶，指导性案例的报送、组织工作应当不逊于学术讨论会。但对比现在学术讨论会的参与热情，指导性案例的报送似乎在坐冷板凳，而没有相关激励机制是导致这一现象的主要原因。[6]指导性案例报送既没有增加法官的工作量，指导性案例又直接源于法官所经办的案件，其成果的转化更为直接，指导性案例也理应更能调动法官办案的积极性，激发法官智慧的火花，所以建立指导性案例报送的激励机制十分必要。[7]今后可考虑给予指导性案例经办人、编写人物质和精神奖励，颁发证书，给予立功授奖等。
2、发布机制
从调查问卷结果看出，指导性案例发布的实施效果并不理想，[8]指导性案例的发布机制需要进一步完善。目前，最高法院通过《人民法院报》、《最高人民法院公报》发布指导性案例。虽然指导性案例的发布机制与司法解释的发布机制基本相同，但是指导性案例作为新生事物，指导性案例的发布更需要“浓墨重彩”，而不是“轻描淡写”，不仅仅是公布，还要宣传。根据调查问卷结果来看，媒体的宣传报道和法院系统内部的学习是让指导性案例像司法解释一样进入法律职业者视野的有效途径。最高法院的巡回讲座与各级法院内部的业务庭大会、全院大会等形式进行学习，是学习指导性案例的可行方法。[9]
对于指导性案例的发布时间，笔者认为应当定期发布指导性案例，形成人们对指导性案例关注的心理预期。
3、编纂机制
目前虽然最高法院共公布了８个指导性案例，案例数目并不多。指导性案例是一项长期和持续的工作。随着指导性案例的增多，法官如何在众多指导性案例中检索到所经办案件应当参照的指导性案例，这是指导性案例编纂必须面临的课题。笔者认为，首先，指导性案例应分类别进行编纂，按案件的性质分为刑事类、民事类、行政类、执行类等类别，方便相关业务部门的法官进行查找、系统学习。其次，随着指导性案例的增多，建立指导性案例数据库势在必行。指导性案例包括关键词、裁判要点、相关法条、基本案情等几个部分。案件的关键词可以作为检索的关键词，在指导性案例库中检索关键词即可搜索出需要的指导性案例。再次，在人民法院的法律库中，在相关法条附上指导性案例的编号，并可以直接链接与该法条相关的指导性案例，这样法官在适用法律条文过程中即可获知指导性案例的相关内容。另外，目前各类《人民司法?案例》、《刑事、民事审判指导和参考》以及《人民法院案例选》都是最高法院编纂、发布的案例，今后应当将指导性案例与参考性案例区分开来，将案例资源进行统筹分类，将指导性案例作为案例编报的重点工作。
4、清理机制
指导性案例与司法解释不同的是，指导性案例本身是已经生效的法院判决，其中亦包含了已经确认的案件事实，所以不能被废止或者宣布无效。但是能跟上时代的变化和需求是一个富有生命力的法律所必须具备的，在不同时间和空间里公平和正义有着不一样含义[10]。当指导性案例跟不上时代，与时代不相容时，也就失去了其指导意义，这就需要对指导性案例进行清理。如何清理指导性案例，笔者认为有三种途径：第一，取消指导性案例资格，以通知形式宣布此案例不再具有指导意义。第二，以新的指导性案例代替。最高法院起草的《关于加强和完善案例指导工作的规范性文件》中明确：“先发布的指导性案例的指导规则与后发布指导性案例的指导规则不一致的，以后发布的为准”，[11]这一条宣布了公布新的指导性案例为指导性案例的一种清理方式。第三，将指导性案例转化为法律法规或司法解释。当指导性案例的法律适用意见为其他新的解释、法律法规所替代，或因其他原因而失去指导性时，发布指导性案例的最高法院可依职权或依该实施法院的申请废止该指导性案例。[12]逐步建立指导性案例的提升制度，在案例综述的基础上，逐步将指导性案例所蕴含的规则上升为制定法。[13]
（二）打破适用难题
案例指导制度这一新生制度，其生命力在于被适用。一旦案例指导制度被激活，目前实践中存在的问题也会迎刃而解：案例指导制度将被引起主动关注并走进堂前庭后，相关的配套制度将逐步建立，存在的问题也会促进制度完善。
1、适用的前提——准确定性
指导性案例定性现阶段并未厘清。指导性案例不同于一般案例，因为在审理案件过程中“应当参照”；但又不同于司法解释，它并不是我国法律的渊源。定性的模糊导致法院在适用指导性案例时感到无所适从：如果不适用，违背了“应当参照”的规定；如果适用，这种适用又属于何种类型的适用？是“依据”还是“参照”？效力相当于“地方规章”、“司法解释”还是“规范性文件”？定性的不明确会导致法官为规避适用错误的风险而回避指导性案例的适用。笔者认为，应当赋予指导性案例司法解释的效力。理由：1、司法解释与指导性案例可以互相转化，制度上相互衔接。首先，指导性案例是司法解释的来源。指导性案例是司法解释的权宜之计、过渡形式，当不具备制定司法解释的条件时，指导性案例就可以及时指导司法实践。“假使新的规则乃至新的法律制度，是透过法官对法的续造而创设出来的，其多半不是马上提出完全的法规则乃至具体的规整，毋宁常以渐进、试验的方式进行。”[14]而指导性案例归于司法解释，“指导性案例”又属于典型、疑难案件，更能代表司法实践中需通过司法解释做出系统回应的样本。据此，司法解释应及时对指导性案例中带有普遍性的问题进行总结，通过指导性案例及时掌握需要司法解释的纠纷类型，指导性案例应成为司法解释来源的重要依据。2、最高法院那一类对个案批复的司法解释实质就是案例。批复是最高法院针对下级法院在个案审理过程中，遇到无明文规定或虽有明文规定却失之笼统而无法处理的案件呈函请示之际，根据国家法律政策和立法本意做出的具体处理意见。这充分说明，我国在司法实践中事实上存在着案例指导制度，只是还没有系统化而已。[15]将指导性案例等同于司法解释的效力承继了实践已有的作法，保证了制度的统一性和连贯性。
2、是否适用的问题——“同案”判断
指导性案例旨在解决同案不同判的问题，如果正在审理的案件与指导性案例属于“同案”时，则法院应当参照指导性案例进行裁判。何谓“同案”？世界上没有两片完全相同的树叶，亦没有完全相同的两个案件，此处的“同案”是指类似案件。类似案件是指案件“经蒸馏”的主要事实基本相同，即案件基本构成要件相同的案件。如果案情大体类似，但当事人主要事实不相同，则不得参照。判断是否为同案适用类比推理的方法。类比推理是在两个或两类对象之间具有一定相似性关系的基础上进行，是从个案到个案的一种独立的推理方式，即目光来回流转于两个对象之间。其大致过程可以细化为五个步骤：（1）某种事实模式A（即指导性案例）有某些特征X、Y和Z；（2）事实模式B（即经办案件）有特征X、Y和P，或者X、Y、Z和P；（3）事实模式A在法律中是以某种方式处理的；（4）在思考A、B其之间相互关系的过程中建立或发现了一些能够解释为什么那样处理A的原则——即X、Y；（5）因为B与A具有共同之处X、Y，事实模式A和事实模式B属于同案。[16]运用类比推理正如美国大法官卡多佐所言：“诸多类推和先例以及它们背后的原则都被摆到一起，相互争夺着优先权；但最终那个被认为是最根本的代表了更重大、更深广的社会利益的原则打得其他竞争原则落荒而去。”[17]即法官在出现多个可能导致相互矛盾结论的先例时，一般是综合考虑当时国家的相关政策、社会的正义观念以及道德伦理等实质因素，并尽量使之相互均衡、协调一致来最终决定哪一个先例更为重要。在这里没有一个预设的惟一正确的前提，而是存在着不同的若干个前提。类比推理的任务是将这些不同的前提予以承认并斟酌轻重，从中作出比较恰当的选择。得出的结论不一定百分之百正确，但却是各种选择中较好的一种。这种作法兼顾各种利益，考虑各种前提，揣度各种答案，因此是民主性的。[18]
3、如何适用的问题
（１）适用方法一一演绎推理
演绎推理我们在实践中应用很多，即由数个个别事物中我们看到其有一普遍共性，此乃‘归纳法’，此普遍共性化为一普遍的‘原则’；而后我们再重新见到一个个别事物、发现其此普遍共性时，亦将此原则运用到其之上，此乃‘演绎法’。[19]适用指导性案例是演绎推理的过程：指导性案例具有A、B、C三个主要事实，D为其他事实，依据仅需要A+B+C三个主要事实即可得出X结论，即A+B+C=X。某案件案情包含了A、B、C三个主要事实，但其他事实E与指导性案例D存在差异。但根据演绎推理大前提——已知的一般原理，小前提——所研究的特殊情况，结论——根据一般原理，对特殊情况作出判断的三个步骤，因A+B+C+D=X，某案件包含A+B+C三个主要事实，即使其他事实E与D不同，同样得出结论X。如最高法院公布的第一批指导性案例第一个案例——《上海中原物业顾问有限公司诉陶德华居间合同纠纷案》。该案主要事实是，A中介公司依约定提供房源+B买房者绕开中介与卖方签订房屋买卖合同+C买房非通过其他中介获得相同房源信息=X买方违约，如遇到某案例缺乏A事实（中介没有与买方签订居间合同），或者B事实（买方并未从中介获得房屋信息），则即使两件案件所涉房产的金额相当，当事人双方亦相同也不能得出结论X（买方违约），从而不能适用指导性案例。相反，如果某案例A中介公司依约定提供房源+B买房绕开中介与卖方签订房屋买卖合同+C买房非通过其他中介获得相同房源信息，但中介公司约定的违约金相当的高与指导性案例中违约金数额不相符，但不影响买方违约X结论的得出。综上所述，如果在司法实践中遇到的案件，其案件事实包含以上构成要件，则应当参照该指导案例进行裁判。如果案件基本事实不相同，不符合指导性案例构成要件，即使主体与其他事实相同也不得参照适用。
（２）适用程度
判例法国家法院的判决一般区分为：“事实部分”、“判决理由”与“附带意见”。“事实部分”一般就是当事人对案件事实的陈述、法官对当事人提供的证据的认定及对事实的认定。所谓“判决理由”或称法律原则，是判决的必要根据，它构成判例规范，今后应当予以遵守；而“附带意见”又称法官意见，只是对法官发表的对判决并非绝对必要的意见，它的价值仅在于说服性的，附带意见不是本案判决的必要根据，不过它有可能在以后案件中被法院所遵从；或者有可能说服一个下级法院，并且律师会把附带意见作为辩护的可靠的基础。[20]但是，在许多案件中，什么是先例中的“判决理由”、什么是“附带意见”并不明确，这需要另一位法官在他所受理的诉讼是否适用先例时加以确定。[21]
笔者认为，指导性案例的裁判要点如同判例法的“判决理由”部分，裁判要点提炼了指导性案例的主要事实、构成要件和基本原则，适用指导性案例的范围是适用指导性案例的裁判要点部分，此部分类似于判例法中的“判决理由部分”，为该案件事实提炼的法律原则。指导性案例的基本案情和裁判结果这两个部分则只是对裁判的要点做出的解释说明，目的是加强对裁判要点的理解。这两个部分并非指导性案例指导的目的和范围，在具体审理案件中可不予参照适用。指导性案例的裁判要点更侧重于定性上的指导（1号、3号、8号案例），如是否构成违约，是否构成受贿罪；以及行为方式、行为后果的指导（2号、6号、7号案例），如诉讼外和解协议当事人一方不履行的，另一方可申请执行生效判决；还有裁判规则的指引（5号案例），如地方政府规章违反法律规定设定许可、处罚的，人民法院在行政审判中不予适用；还有对量刑的特殊处理（4号案例），如因恋爱、婚姻矛盾激化引发的故意杀人案件可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑，由上可知，指导性案例解决原则性的、质的问题；对于案件审理过程中的具体细节、量的问题，则属于法官自由裁量权的范围，如违约金的数额、受贿罪的量刑等问题，法官在裁判过程中可以不参照指导性案例进行判决。
（３）如何援引
因为指导性案例并非法律的渊源，所以不能在判决的主文部分引用。在法官在参照指导性案例判决的情况下，可以在裁判的说理部分对指导性案例的相关内容进行援引，这已形成定论[22]。让当事人得以知悉判决产生的来龙去脉，尤其是在当事人在起诉、抗辩、上诉过程中要求适用指导性案例时，经办法官应当尽可能在判决书的说理部分对指导性案例的适用问题作出回应。如果当事人没有提及指导性案例，经办法官认为无需在判决书中援引指导性案例时，指导性案例内容也可不在判决书中反映。
（4）不适用的理由和程序
不适用的理由：判例法国家适用遵从先例原则，先例判例对后案有法律约束力。但如果先例是错误的，则可以排除适用。在以下几种情况下的先例可能是错误的：I忽略早先的权威先例和立法的做出的先例；II推理错误或错误解释先前判例的先例；III先例中产生的原则已不能适应现在的社会经济形势；IV先例中存在矛盾或不为先前法庭的其他法官所接受；V判决是临时作出的而无保留的先例等等。[23]我国并非判例法国家，在不适用判例的情形中，情形III“先例中产生的原则已不能适应现在的社会经济形势”可以被我们借鉴，成为不适用指导性的理由。卡多佐法官也指出：“我也准备承认，尽管不应当放弃遵循先例原则，在某种程度上却应当放松这一规则。我认为，只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者是与社会福利不一致，就应该较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。”[24]当指导性案例的适用不能实现公平正义价值，损害公共利益时，法官可拒绝适用指导性案例。
如何回避指导性案例？我们同样可以借鉴判例法国家的“区别技术”作为拒绝适用指导性案例的方法。区别技术是指“对含有前例的判决中的事实或法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题必须加以比较，了解它们之间有什么同异，这种同异己达到什么程度等等。这种比较的过程和方法，在普通法系的术语中，称为区别技术。”[25]判例法国家通过区别技术规避先决判例的适用，即法官需说明该案和先决判决存在实质区别，这一区别直接导致判决的社会效果与社会影响不同，或出现损害公共利益等情况。如果先决判例包含A、B、C三项主要事实，那么需说明该案的主要事实和先决判决的事实 A、B、C存在区别，该案的主要事实可能是A、B、D，或B、C、D，或A、B、C、D等情况。德国法学家茨威格特和克茨就认为:“英美法律家具有较为精细和准确的方法探索不同的案件事实;将表面相似的案件区别开来;依照需要的抽象程度又尽可能具体地、灵巧地抽出一般规则和原则，与此同时，却始终围绕着手边的问题及其事实背景”。[26]
另外，对不适用指导性案例需要经过严格的审核程序，谨慎回避指导性案例的适用。笔者认为，不适用指导性案例需经特别报告程序，即向相关部门报告，经过批准后方可不适用，从而保证案例指导制度的统一和权威。我国的指导性案例都是经最高法院审委会讨论确定，所以不适用指导性案例需向最高法院说明理由，具体受理部门为指导性案例承办部门最高人民法院案例指导工作办公室来决定是否拒绝适用。各省高院为指导性案例的直报点，下级法院层报高院，由高院报最高法院，最高法院对是否不适用指导性案例作出答复。
（5）不适用的责任
法官在审理案件过程中明知指导性案例无正当理由而不参照，或者不知道相关的指导性案例而不参照，作出与指导性案例不一致的判决，需要承担什么责任？指导性案例是由最高法院依审判管理职能经适当程序确立并经适当形式公开发布、具有典型和指导意义、已经发生法律效力的裁判案例。它具有审判实务方面指引、导向的实际影响和具体、明确的指导作用，即具有事实上的拘束力。指导性案例要求本院和下级法院必须充分注意并顾及，否则，如明显背离并造成裁判不公，将面临司法管理方面惩罚和纪律处分的危险，案件也将依照法定程序被撤销、改判或者被再审改判。这种危险，表面上看是因为明显背离了指导性案例，实质上却是通过违反明文规定的实体法和程序法来实现的事实上的拘束力，实际就是从审判管理和司法方法角度给法官增加一种对指导性案例的强制性的注意义务，再绕道通过法定规则以实施惩戒。’
①当事人是否可以以原审法院没有适用指导性案例提起上诉？
在审判实践中，同一地区法院、同一法院对类似案件作出不同判决，当事人往往提供先例判决上诉要求法院同案同判。尤其同一业务庭对系列案作出的不同判决，当事人知悉先决判决，对后决判决很难信服，要求按照先例判决的上诉率非常高。指导性案例具有普适性，在全国范围内均应当参照适用，这意味着当事人对与指导性案例相似案例的判决结果都有获得与指导性案例基本一致的判决结果的心理预期。当经办法官不适用指导性案例时，当事人以指导性案例上诉是当事人行使诉权的必然选择。根据民事诉讼法、刑事诉讼法与行政诉讼法的相关规定，当事人只要对一审判决不服，在法定期限内皆可提起上诉。当事人因为经办法官不参照指导性案例而不服原审判决，可以此作为上诉理由提起上诉。
②上级法院是否可以基于原审判决不参照指导性案例而对案件撤销、发回、改判？
在审慎改判的司法理念的指导下[28]，二审法院对一审判决都严格限制发改，以维护司法的稳定和权威。在指导性案例出台之前，对不同地域、不同法院作出的不同判决一般不构成改判的理由。但对于同一法院对系列案作出的不同判决，为统一裁判尺度，避免激化社会矛盾，同案不同判往往构成改判理由。指导性案例出台之后，因指导性案例经特殊程序产生，由最高法院审委会遴选确认公布，较其他案例具有最高权威性和普遍适用性，指导性案例是全国相似案件的统一尺度，各级法院都应当参照适用指导性案例。根据三大诉讼法的相关规定，上级法院大体可基于以下理由进行改判：一是有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；二是主要事实、主要证据存在瑕疵；三是适用法律错误。笔者认为，对于不参照指导性案例进行裁判可归于属于适用法律错误类，成为二审法院改判的理由。
③不适用指导性案例，经办法官是否需要承担责任？
日本比较法法学家认为：“大陆法系虽然确实没有先例拘束原则，但实际上，无论是法国还是德国，下级法院都遵从上级法院的判例，否则下级法院作出的判决就必然在上级审时被撤消。况且，在存在法官升任制度的情况下，有敢于反抗上级审之勇气的人，实属罕见。”[29]笔者认为，不参照适用指导性案例导致案件被发回、改判的，应当追究经办法官的业务责任，而非政治责任。每个法院都通过设立业务指标对法官进行考核，发回、改判率是考核法官的一项重要指标，而这一指标直接影响法官的嘉奖、立功与晋升。法官因不适用指导性案例而导致经办案件被改判发回，对法官的个人利益存在影响，而无需对经办法官进行纪律处分，追究经办法官政治责任，因为经办法官所犯的不是政治错误而是业务上的疏漏。
结 语
正如苏力所言：“中国法治建设需要多方面的有时看来甚至会是冲突的努力”。案例指导制度正是这样一种看似与我国法律体系冲突的努力。它身上虽然带着西方国家判例的基因，但是也正是因为这种基因，赋予了指导性案例实现公平正义的功能，而公平正义乃是所有法律的共同价值追求。既然凝聚着司法者的智慧和心血、饱含着法律人追求和希翼的指导性案例之路已经建起，那么就让我们继续这种努力，使指导性案例成为通往公平正义的又一条康庄大道！
关于指导性案例的问卷调查
所在法院 所在部门
1、是否在判案过程搜索相似案例？
A、是 B、否
2、何种途径查找相似案例？
A、内网的中国审判法律应用支持系统
B、百度搜索
C、最高院编写的书籍、期刊等，如《案例指导》、《司法适用》
D、其他法学书籍
3、碰到疑难案件时查找相似案例的频率是？
A、首先想到查找相似的案例
B、没有其他办法时会想到查找相似案例
C、不查找相似案例
4、搜索到的相似案例是否在本案中参照适用？
A、根据作出生效判决法院的级别决定是否参照适用
B、只有认为先前判决正确才予以适用
C、只作参考，如何裁判是法官的自由裁量权
D、鉴于被改判的压力，本院的以及所辖的中院和高院的先例判决会参照适用
5、是否知悉最高院颁布的两批指导性案例？
A、不清楚
B、知道这一事物，但不知道具体内容
C、清楚，但不关注
D、清楚，且关注
6、对指导性案例有何看法？
A、司法改革重大举措，应当进一步推进
B、雷声大，雨点小
C、具有实践意义，但相关机制尚未建立，影响案例指导制度的进一步发展
D、并非正式的法律渊源，地位尴尬，如何适用存在难题
7、是否会在办案过程中适用最高院发布的指导性案例？
A、指导性案例具有事实上的约束力，必须适用
B、指导性案例不是法律渊源，法官可以不适用
C、一般会适用，但法官认为指导性案例错误时，不予适用
D、不了解
8、指导性案例的价值是？（可多选）
A、统一裁判尺度，避免同案不同判
B、调动法官司法能动性，发掘法官司法智慧
C、具有准法律渊源性质，构建更严密的法律体系
D、通过案例的形式解释法律，使法律被更广泛民众所理解，实现法律的公平正义价值
9、在适用指导性案例过程中会遇到的问题是？（可多选）
A、如何把握经办案件与指导性案例是否是“同案”
B、将指导性案例体现在判决书中的哪个部分
C、什么情况下可以不适用指导性案例
D、指导性案例哪个部分具有指导性？全部都具有指导性，还是指导性案例提炼的规则具有指导性
10、不适用指导性案例的后果是？（可多选）
A、当事人上诉之理由
B、改判、发回
C、影响法官的考核、晋升
D、没有后果
11、发布和宣传指导性案例的有效途径是什么？（可多选）
A、最高院到各地讲座
B、书籍、网络、媒体报道
C、法院系统内部学习
D、其他
12、你是否会向最高院报送指导性案例？
A、会
B、不会
C、有相关激励机制，会考虑报送
D、有时间，会考虑报送
[1] 笔者统计了截至2012年5月29日来自中国法律知识资源总库论文库的题目项包含“指导性案例”或者是“案例指导制度”的所有论文。2010年11月26日最高院发布了《最高院关于案例指导工作的规定》，标志着我国案例指导制度的诞生。2011年12月20日最高院公布了第一批指导性案例，揭开了指导性案例的神秘面纱。所以笔者选取2010年11月26日、2011年12月20日这两个时间作为参照点。
[2] “指导性案例”作为理论和实务界研究的一大主题，相关论文不到500篇，题为“司法解释”的论文有2855篇，题为“判例”的论文有1269篇。
[3] 仅有2篇学术论文，1篇学位论文涉及指导性案例的适用问题。
[4] 笔者现从事审委会秘书工作，已有3批指导性案例经审委会讨论。在目前案多人少的背景下，审委会工作强度也非常之大。如何将指导性案例报送提入审委会议程？如何将指导性案例的讨论常规化、制度化？都是需要进一步思考的问题。
[5]2010年度，广州法院有215名干警参与全国法院学术讨论会。2011年度有262名干警参加，今年已有290名干警参加。广州法院参加全国法院系统学术讨论会的人数逐年增加，且年增长率超过20%。而2010年报送的案例为52篇，2011年报送的案例为63篇，今年截止到5月29日共53篇，数量远远少于法院系统学术论文。
[6]广东省法院系统非常重视对学术讨论会获奖者的激励，获奖者不仅得到所在法院的奖励，省法院、市法院同样给予物质奖励以及立功、嘉奖等精神奖励。
[7]在“你是否会向最高院报送指导性？”的问卷调查中，有78%的被调查者表示有相关机制，会考虑报送指导性案例。
[8]22 %的被调查者不知悉指导性案例，43%的被调查者知道这一事物，但不知道具体内容。
[9] 在“发布和宣传指导性案例的有效途径是什么”的问卷调查中，27位被调查者选择“最高院到各地讲座”，42位被调查者选择“网络、媒体报道”，63位被调查者选择“法院系统内部学习”，55位被调查者选择“文件、书籍”。
[10] EdgarBodenheirmer.Jlrisrudenee:ThePhiolosoPhyandMethodoftheLa——Mass:HarvardUniversityPress，1962，402一403.
[11] 2008年1月25-26日，最高人民法院应用法学研究所在成都召开的“案例指导制度疑难问题研讨会”上部分参会代表的观点。转引自胡云腾、于同志《案例指导制度若干重大疑难争议问题研究》，载《法学研究》2008年第6期，第21页。
[12]舒洪水：《建立我国案例指导制度的困境和出路———以刑事案例为例》，载《法学杂志》2012年第1期，第126页。
[13] 徐景和：《中国判例制度研究》，中国检察出版社，2006年版，第98一99页。
[14] 秦旺：《论我国案例指导制度的构建和适用方法》，载《法律方法与法律思维》2007年第4期，第215页。
[15]舒洪水：《建立我国案例指导制度的困境和出路———以刑事案例为例》，载《法学杂志》2012年第1期，第124页。
[16] [美]凯斯·R·孙斯坦：《法律推理和政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版，第77页。
[17][美」本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第23页。
[18] 龄兴中：《法律中的类比推理》，《法律方法与法律思维》第1卷，法律出版社2002年版，第106页。
[19] 林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第97页。
[20] E·阿伦·法恩兹沃斯：《美国法律制度概论》，马清文译，群众出版社 1986 年版，第556页。
[21] K·茨威格特，H ·克茨：《 比较法总论》， 潘汉典等译，贵州人民出版社 1992 年版，第324页。
[22] 《用好用活指导性案例 努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》，载《司法业务文选》 2012年2期，第23页。
[23]Michael．F．Rutter,The Applicable Law in Singapore and Malaysia:A Guide to Reception,Precedent and the Sources of Law in the Republic of Singapore and the Federation of Malaysia,MalayanJournal Pte Ltd.,Singapore,1989,p.29.
[24][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第94页。
[25]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第289页。
[26] [美]史谛文·J·伯顿：《法律和法律推理导轮》，张志铭译，中国政法大学出版社1999年版，第54页。
’ 陈灿平：《案例指导制度中操作性难点问题探讨》，载《法学杂志》2006年第3期，第101页。
[28]广州中院2009年共判决12296件案，其中维持案件10494件，改判案件2177件（占18%），发回重审142（占1%）件，驳回3074；2010年共判决12157件案，其中维持案件10651件，改判案件2003件（占16%），发回重审193件（占2%），驳回2522件；2011年共判决11372件案，其中维持案件10001件，改判案件1583件（14%），发回重审113件（占1%），驳回3048件。由此可见，发改率逐年降低，且不到判决案件总数的20%。
[29] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，法律出版社 1999 年版，第178页。
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